臺灣臺中地方法院刑事判決
111年度訴緝字第198號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 王圳順
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
107年度毒偵字第1954號），本院判決如下：
主 文
甲○○持有第一級毒品純質淨重拾公克以上，處有期徒刑壹年貳月。扣案之海洛因壹包（驗餘淨重壹拾柒點柒參公克）沒收銷燬。
犯罪事實
一、甲○○（施用第一級毒品部分不另為公訴不受理，詳如後述） 明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之 第一級毒品，不得非法持有，竟基於持有第一級毒品海洛因 純質淨重10公克以上之犯意，於民國105年5月10日至107年1 月21日凌晨1時28分間之某日時，在其位於臺中市南區忠明 南路之租屋處，向真實姓名年籍不詳之成年人，取得第一級 毒品海洛因1包而非法持有之，嗣因另案遭通緝，於107年1 月21日凌晨1時28分許，在臺中市潭子區新興路1段235巷口 ，為警查獲，當場扣得第一級毒品海洛因1包（淨重17.75公 克，驗餘淨重17.73公克，純度82.1%，純質淨重14.57公克 ），而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局移送臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。而其立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原 供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可 作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資 料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認
該傳聞證據之證據能力。經查，本判決所引用下列各項以被 告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本 院於準備程序、審判期日時予以提示並告以要旨，而經檢察 官、被告甲○○均未爭執證據能力，且迄至本院言詞辯論終結 前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違 法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之 作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
訊據被告對於上開犯罪事實坦承不諱，經查，復有被告於警 詢時之供述在卷可稽，並有搜索同意書、臺中市政府警察局 霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片、 法務部調查局濫用藥物實驗室107年4月20日調科壹字第1072 3009640號鑑定書、107年度毒保字第157號扣押物品清單在 卷可憑，且有扣案之海洛因1包（淨重17.75公克，驗餘淨重 17.73公克，純度82.1%，純質淨重14.57公克）可資佐證。 是被告之自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告 犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠被告行為後，毒品危害防制條例第11條雖於109年1月15日修 正公布，並於109年7月15日施行生效，然第11條僅修正第1 項、第2項及第7項之規定，該條第3項、第4項未修正，對被 告即無有利或不利之情形，自無庸為新舊法比較，合先敘明 。
㈡按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款依毒品成癮性 、濫用性及對社會危害性分級管制之第一級毒品，不得非法 持有。
㈢按毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量 多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評 價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修正持有毒品 罪之法定刑，俾使有所區隔。因此應可推知行為人持有毒品 數量達法定標準以上者，相較於僅持有少量毒品之不法內涵 較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供自己施用 而購入，惟因該等行為不法內涵，已非原本施用毒品行為所 得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解， 應本諸行為不法內涵之高低為判斷標準，改認持有法定數量 以上毒品之行為屬高度行為，而得吸收施用毒品行為，或逕 認施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒品之重行為 所吸收，方屬允當（最高法院109年度台上字第3153號判決 供參）。且按我國刑法採刑罰與保安處分雙軌制，是若被告 初次施用毒品並同時持有逾法定數量毒品時，由於觀察勒戒
、強制戒治性質上係屬保安處分，與刑罰性質不同，故針對 同一犯行併予諭知刑罰及保安處分者自無不可，且此時持有 逾法定數量毒品行為之不法內涵已非嗣經不起訴處分之施用 毒品行為所得涵蓋，故法院除應就被告所為論以持有逾法定 數量毒品罪刑外，另應就施用毒品犯行部分裁定令入勒戒處 所施以觀察勒戒，此亦為刑罰與保安處分雙軌制之使然，並 無違反一事不二罰原則（最高法院107年度台上字第3919號 判決可參）。是被告於取得純質淨重10公克以上之第一級毒 品海洛因後，雖曾取出少許施用（此部分不另為公訴不受理 ，詳如後述），然揆諸前揭說明，因其持有第一級毒品純質 淨重10公克以上犯行之不法內涵較高，施用行為不得吸收持 有超過法定數量之毒品行為，本院自仍應就其持有第一級毒 品純質淨重10公克以上之犯行，予以論罪科刑。 ㈣核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一 級毒品純質淨重10公克以上之罪。
㈤按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑，為同條例第17條第1項所明定。被告於警詢、本院審 理時均稱交付上開海洛因與其之人已歿等語，且起訴書已記 載被告之毒品來源並未查獲，是尚難認被告符合毒品危害防 制條例第17條第1項之減輕或免除其刑規定。 ㈥爰審酌被告明知國家嚴格查緝毒品，猶非法持有純質淨重10 公克以上之第一級毒品海洛因，無視於國家對於杜絕毒品犯 罪之禁令，應予以相當之非難，並參酌被告犯罪之動機、目 的、手段、犯罪後之態度、持有毒品之數量，且兼衡被告之 教育智識程度、生活狀況、素行品行等一切情狀，量處主文 所示之刑。
四、沒收部分：
㈠扣案之海洛因1包，鑑驗結果含第一級毒品海洛因成分，淨重 17.75公克，驗餘淨重17.73公克，純度82.1%，純質淨重14. 57公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室107年4月20日調科 壹字第10723009640號鑑定書附卷可查，應依毒品危害防制 條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣 告沒收銷燬之。至鑑驗用罄部分，則因不復存在，自不為沒 收之諭知。
㈡扣案之行動電話3支、電話簿1本，被告於本院審理時稱：均 與本案無關等語，而無證據足證為係供本案犯罪所用、犯罪 預備之物或犯罪所生之物或因本案犯罪所得之物，故均不得 在本案宣告沒收。
五、不另為公訴不受理部分：
㈠公訴意旨略以：被告前於88年間因施用毒品案件，經法院裁 定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向執行完畢釋放， 並由臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官以88年 度偵字第12383號為不起訴處分確定；又於89年間再因施用 毒品案件，經臺中地檢署檢察官起訴並戒治，戒治部分於89 年9月28日停止其處分出監，毒品部分經法院判處有期徒刑1 月2月、4月，於96年減刑後，減為7月、2月，與槍砲彈藥刀 械管制條例判處之有期徒刑5年6月接續執行，於99年3月25 日假釋出監，於100年5月9日縮刑期滿執行完畢（不構成累 犯）。詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品之犯意，於10 7年1月21日凌晨2時20分許為警察採尿往前回溯96小時內之 某時，在不詳處所，以不詳方式施用第一級毒品海洛因1次 ，嗣於107年1月21日凌晨1時32分許，在臺中市潭子區新興 路1段235巷口為警緝獲，經警採集其尿液送請鑑驗結果，鴉 片海洛因代謝物呈陽性反應，因認被告涉犯毒品危害防制條 例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌，而此部分為其加重 持有第一級毒品之重度行為所吸收，不另論罪等語。 ㈡按刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規 定之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱之起訴之程序違 背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律 之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律 規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判 斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為 實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院10 9年度台上字第3826號判決參照）。復按毒品危害防制條例 第20條第3項、第23條第2項業於109年1月15日修正公布；同 時增訂第35條之1規定，並均於109年7月15日施行生效（即 於被告本案行為後施行）。是犯同條例第10條之罪者，不論 係修正前後，均應依新法規定處理。且按修正後毒品危害防 制條例第20條第1項、第3項規定：「犯第10條之罪者，檢察 官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先 裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾 2月。」、「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢 釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定。」。 而所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、 後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑 或執行而受影響。而法院於解釋、適用本次毒品條例上開修 正條文時，允宜遵循醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者 為病患性犯人之健康權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律
程序，確保法治國公平法院之具體實現。又本於權力分立原 則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適 度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近1次觀 察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，檢察官 既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、 勒戒或為命附條件緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁 定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法 院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察 、勒戒或強制戒治。雖修正後之毒品危害防制條例第35條之 1第2款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法 院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴 處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年 法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」另該條款之立 法說明亦謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少 年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院 或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處 理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語， 似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治 ，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒 戒或強制戒治之聲請，惟若檢察官之「起訴之程序違背規定 」，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴守程 序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲 得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會（最高法 院109年度台上字第3826號判決見解可參）。又按毒品危害 防制條例修法後既已賦予檢察官視個案不同而為觀察、勒戒 或附條件緩起訴之裁量權，復涉施用毒品者人身自由之剝奪 及受多元處遇之選擇，攸關其權益，故法院視個案情形，如 認檢察官未及審酌被告有無不適合附命完成戒癮治療等緩起 訴處分之情形，而逕予裁定觀察、勒戒，顯屬不利或有失公 平者，自得認起訴之程序違背規定，且無從補正而為不受理 之判決，俾由檢察官再行斟酌而為適法之裁量（最高法院11 1年度台上字第198號判決足參）。
㈢經查，被告前因施用毒品案件，經法院裁定送勒戒處所觀察 、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於88年6月22日執 行完畢予以釋放，並經臺中地檢署檢察官以88年度偵字第12 383號為不起訴處分確定，又因施用毒品案件，經法院裁定 送勒戒處所觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經 法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年9月28日停止 其處分執行出所，此後即未曾再因施用毒品案件受觀察、勒 戒或強制戒治等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣
高等法院在監在押全國紀錄表在卷可佐。而本案檢察官起訴 被告施用第一級毒品海洛因之時間為107年1月21日凌晨2時2 0分許為警採尿往前回溯96小時內之某時，距其最近一次因 施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年，自應依修正後毒品危害防制條例第20條第3項、第1項、 第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇 程序，視被告之情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」 或給予「附條件之緩起訴處分」之機會，本院無從替代檢察 官為上開合義務性之裁量處遇。基上所述，依修正後毒品危 害防制條例之規定，已生法院不能為實體上之審理及實體判 決，而發生情事變更之事由，本案既已不得追訴，檢察官逕 予提起公訴，其起訴程序已違背規定，且無從補正，揆諸上 開說明，本應就被告此部分諭知公訴不受理之判決，惟因倘 若此部分成立犯罪，與被告前述經本院論罪科刑之持有第一 級毒品純質淨重10公克以上罪間，具有吸收犯之實質上一罪 關係，是就此部分，爰不另為不受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第3項、第18條第1項前段，刑法第11條，判決如主文。本案經檢察官鐘祖聲提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 1 月 13 日 刑事第十六庭 審判長法 官 黃佳琪
法 官 洪瑞隆
法 官 鄭咏欣 以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 顏偉林
中 華 民 國 112 年 1 月 13 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條第3項
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。