臺灣臺中地方法院刑事判決
111年度訴字第277號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 蔡舜如
選任辯護人 李菁琪律師
諶亦蕙律師
蕭萬宏律師
被 告 廖俊傑
選任辯護人 羅健瑋律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0 年度偵字第31155 號、111 年度偵字第27號），本院判決如下
：
主 文
丁○○、丙○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丁○○與丙○○為表姊弟。其均明知大麻屬 毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得意圖供製造毒品 之用而栽種大麻，被告丁○○竟意圖供製造毒品之用而基於栽 種大麻之犯意，被告丙○○則基於幫助被告丁○○栽種大麻之犯 意，被告丁○○於民國110 年1 、2 月間，將新臺幣（下同） 1 萬3,000 元匯入被告丙○○指定之金融帳戶後，推由被告丙 ○○代為購買大麻種子。被告丙○○收受上開款項後，經由通訊 軟體Telegram群組名稱「420 真商」與姓名年籍均不詳僅知 帳號「IP12」及「Fog City」之成年人（無證據證明為未成 年人）購買大麻種子，並聽從該人指示將款項匯入虛擬貨幣 幣商使用之金融帳戶購買虛擬貨幣後，獨自前往新竹交流道 下方「空軍一號」客運站旁之防火巷取得約60顆之大麻種子 ，復持往臺中市○區○○○路000 巷0 ○0 號被告丁○○住處，將 之交與被告丁○○，並建議被告丁○○為順利栽種大麻，應購買 計時器。被告丁○○即委由被告丙○○經由不詳之網路商家購買 培養土及計時器，寄送與被告丁○○。另被告丁○○再自行購買 生長燈，在其上開住處，以每次5 顆至10顆之頻率栽種大麻 ，惟因不諳栽種大麻要領致未能栽種成功，而栽種大麻未遂 。嗣經警持臺灣新竹地方法院開立之搜索票查獲被告丙○○持 有大麻（被告丙○○所涉施用第二級毒品罪業經臺灣新竹地方
檢察署檢察官為緩起訴處分確定），循線於110 年10月1 日 下午4 時20分許，前往被告丁○○住處上址，由被告丁○○主動 交付第二級毒品大麻1 包（毛重14.39 公克）及枯萎之大麻 盆栽2 盆。因認被告丁○○涉犯毒品危害防制條例第12條第3 項、第2 項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻未遂罪嫌，被 告丙○○涉犯刑法第30條第1 項、毒品危害防制條例第12條第 3 項、第2 項之幫助意圖供製造毒品之用而栽種大麻未遂罪 嫌等語。
二、按刑法第26條規定，行為不能發生犯罪之結果，又無危險者 ，不罰。故不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為 未至侵害法益，且又無危險者；雖與一般障礙未遂同未對法 益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。而有無 侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及 行為人主觀上特別認識之事實為基礎，本諸客觀上一般人依 其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷之（最高法 院109 年度台上字第1566號判決意旨參照）。另刑法所謂不 能犯，係指行為人之行為，一般人依該行為時之客觀情況判 斷，無論行為強度如何，性質上均不能發生法益侵害之犯罪 結果，而無危險者而言。至行為有無危險，學說看法固見解 紛歧，有所謂「具體危險說」，及「重大無知說」之分。惟 就實質之內容觀察，不論係採何一說法，均係以客觀上一般 人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則判斷危險之有無 ，故絕大部分所導出之結論，並無二致。況在罪刑法定主義 要求下，刑法之法律文字應符合明確性，使人民知所遵循。 刑法第26條有關不能犯之規定，我國未如德國刑法針對「重 大無知」加以規範，且「無危險」與「重大無知」在文義上 復相去太遠，甚難畫上等號。故「重大無知」不宜作為有無 危險之唯一判準。即所謂「危險」，不能純以法益是否受損 為唯一標準。詳言之，行為若出於重大無知，致無法益侵害 及公共秩序干擾之危險，固可認定其為「無危險」，但若非 出於重大無知，亦可能符合「無危險」之要件，即「無危險 」不以重大無知為限。另所謂「危險」，不能純以法益是否 受損為唯一標準，如行為人所為引起群眾之不安，造成公共 安寧之干擾，並動搖公眾對法秩序有效性之信賴，破壞法和 平性者，亦係有危險。即此處所謂之「危險」，包含對於公 共秩序及法秩序之危險，始不致過度悖離人民之法感情（最 高法院101 年台上字第4645號判決意旨參照）。三、公訴意旨無非以被告丁○○、丙○○於警詢時及偵查中之自白及 扣案枯萎之「大麻」盆栽2 盆為其依據。經查，扣案之「大 麻」盆栽2 盆於本院準備程序中經送法務部調查局檢驗，未
發現含法定毒品成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室110 年11月29日調科壹字第11023015530 號鑑定書1 份附卷可考 （本院卷第141 頁）。再經本院進一步函詢，調查局回復： 所詢人工鑑別編號000000000 號案煙草檢品1 包前經檢驗未 發現含法定毒品成分，亦未檢出大麻酚及其他大麻特有之生 物鹼成分，該煙草檢品應非毒品危害防制條例所揭之大麻， 有法務部調查局111 年10月25日調科壹字第11100524140 號 函1 份隨卷可按（本院卷第223 頁）。乃客觀上，被告丁○○ 雖自白有著手栽種之行為，被告丙○○自白有幫助被告丁○○栽 種之行為，該行為卻均不能發生犯罪之結果。且無論依學說 之「具體危險說」或「重大無知說」，皆無從認為其栽種行 為「有危險」，非但無損於法益，也不致干擾社會之公共法 秩序，揆諸前開規定及判決意旨說明，被告丁○○所為符合「 不能犯」之規定，此與被告丙○○幫助「不能犯」之行為，即 應為不罰而均應為無罪之諭知。
四、至扣案被告丁○○持有之第二級毒品大麻1 包，於偵查中經送 臺北榮民總醫院鑑定，固檢出成分大麻內含①四氫大麻酚及② 大麻酚等成分，有臺北榮民總醫院110 年11月4 日毒品成分 鑑定書1 份在卷可查（偵31155 卷第209 頁）。惟被告丁○○ 持有第二級毒品大麻部分，本不在本案起訴範圍；復依卷存 事證，亦無從認定該包大麻係被告丁○○以大麻種子栽種而成 。易言之，與本案無涉。扣案之第二級毒品大麻1 包應另由 臺灣臺中地方檢察署察官為適法之處理，附此敘明。五、據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，刑法第26條， 判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 1 月 13 日 刑事第三庭 審判長法 官 劉柏駿
法 官 路逸涵 法 官 陳建宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃筠婷
中 華 民 國 112 年 1 月 13 日