臺灣橋頭地方法院民事判決
111年度重訴字第117號
原 告 國防部政治作戰局
法定代理人 楊安
訴訟代理人 林志宏律師
被 告 崔玉柱
李吳秀雲
陳林市
訴訟代理人 陳學明
被 告 張施行
張慈全
上二人共同 鄭修明
訴訟代理人
上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國111年12月26日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告不得進入如附圖編號A所示坐落高雄市○○區○○段○○○地號土地（面積十七平方公尺）及如附圖編號B所示同段四十三地號土地（面積一七六平方公尺）之土地設攤營商，亦不得占有使用上開土地。
被告崔玉柱、李吳秀雲、陳林市、張慈全各應給付原告新台幣壹萬捌仟玖佰捌拾貳元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告崔玉柱負擔四分之一，由被告李吳秀雲負擔四分之一，由被告陳林市負擔四分之一，餘由被告張施行、張慈全負擔。
本判決第二項得假執行；但該項之被告如以新台幣柒萬伍仟玖佰貳拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按國有財產撥給各地國家機關使用者，名義上雖仍為國有， 實際上即為使用機關行使所有人之權利，故本院對於是類財 產，向准由管領機關起訴，代國家主張所有權人之權利（最 高法院108年度台上字第101號判決參照）。查原告為國有坐 落高雄市○○區○○段00○00地號土地（下合稱系爭土地）之管 理機關，有系爭土地登記第二類謄本可考（見111年度審重 訴字第43號卷，下稱審重訴卷，第19、21頁），提起本件訴 訟，具備當事人適格。又原告已撤回對孟繁珩之訴訟（見11
1年度重訴字第117號卷，下稱重訴卷，第77頁），合先敘明 。
二、原告主張：
㈠系爭土地上分別如附圖編號A所示17平方公尺、編號B所示176 平方公尺範圍之臨時休閒涼亭內，遭被告擅自設攤販賣蔬果 、肉類、雜貨，並使用孟繁珩向台灣電力股份有限公司（下 稱台電）申請裝設之電錶（電號00000000，申設用電地址為 自治新村720號左半段）、電線。嗣經高雄市政府警察局左 營分局於民國110年8月25日以高市警左分交字第1107251250 0 號函文回覆查處結果，4處施設攤位營商之攤販為被告崔 玉柱、李吳秀雲、陳林市及張慈全、張施行夫婦等5人（下 合稱崔玉柱等5人）。崔玉柱等5人各自（其中張慈全、張施 行夫婦為共同）占用範圍雖非上開土地全部，且已陳報於11 1年5月20日搬離，及孟繁珩已向台電申辦廢止用電，然崔玉 柱等5人辯稱係依「行政院南部聯合服務中心102年3月19日 院臺南服字第1020128468號函文」（下稱南部聯合服務中心 102年函），為有權占用云云，可見被告日後仍有可能進入 上開土地範圍設攤營商，故原告有提起本件請求被告不得進 入上開土地範圍設攤營商，亦不得占有使用上開土地之必要 。
㈡原告於111年4月28日提起本件訴訟，得請求被告就自106年5 月1日起，至111年5月20日止，無權占用系爭土地設攤營商 所受利益，致原告受有損害，負不當得利返還責任。參照被 告崔玉柱、張慈全稱高雄市公有市場月租金約2,500元，故 以此計算被告崔玉柱、李吳秀雲、陳林市、張慈全各應給付 151,613元【每月2,500元×（60＋20/31）月數＝151,613元， 小數點以下四捨五入】。
㈢為此，爰民法第767條第1項後段、第179條規定，提起本件訴 訟等語。並聲明：⒈被告不得進入如附圖編號A所示坐落高雄 市○○區○○段00地號土地（面積17平方公尺）及如附圖編號B 所示坐落高雄市○○區○○段00地號土地（面積176平方公尺） 之土地設攤營商，亦不得占有使用上開土地。⒉被告崔玉柱 、李吳秀雲、陳林市、張慈全各應給付原告151,613元。⒊前 項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告答辯：
㈠被告崔玉柱、李吳秀雲、張慈全、張施行：
⒈社區居民大多為退伍軍眷，規劃住戶有1160戶，另加蓋一區 加總戶數達1300戶，國防部原計畫在社區忠區旁興建市場， 嗣後卻未動工。時任南部地區行政中心主任即訴外人楊秋興 於102年3月11日，為解決居民日常買菜困擾而在合群小市場
主持協調會，除國防部有派代表與會外，另有相關單位參與 ，會中楊秋興主任做出在社區市場興建未完成前，請國防部 繼續提供居民暫時使用，由社區協會代管之裁示，國防部代 表並未提出異議，且事後亦未傳達使用土地需費用之訊息， 故相關人等均認上開協調會後，國防部已默許營業。是以， 被告係依南部聯合服務中心102年函及「左營區明德建業新 村社區發展協會」（下稱協會）邀請設攤，以服務老舊眷村 附近老榮民袍澤及眷屬，被告並向孟繁珩繳納每月500元租 金，應屬有權占有。且自102年起，迄被告搬離，原告、國 防部海軍司令部、國防部陸戰隊、高雄市政府、左營區公所 或警察機關均無告知不能營商販售、勸阻或開罰，否則被告 早就配合搬遷。原告應即早報請相關單位行使公權力告知攤 販，而非迄今才依法律途徑追究，使被告承擔無法預知能力 以外之責任。被告於111年3月14日收到原告要求10日內搬遷 之存證信函後，除向協會、里長、相關單位反應外，已停止 營商行為，有誠意解決紛擾，請考量被告僅為服務基層心意 ，從寬處理。
⒉被告之攤位均為長3公尺、寬1.8公尺，面積5.4平方公尺，使 用臨時休閒涼亭一角服務居民，4個攤位面積共僅21.6平方 公尺，佔系爭土地面積之比例甚低。且每日設攤時間僅約3 小時，亦未封閉或占有系爭土地，其他人均可任意自由進出 活動。縱被告應負不當得利返還責任，應僅就收到存證信函 後至遷離前之期間負責，且原告主張以公有市場月租金2,50 0元計算並不合理。被告營商僅3小時佔全日之1/8、每個攤 位5.4平方公尺，4個攤位共21.6平方公尺，佔系爭土地總面 積675平方公尺之1/31。而原告原起訴請求2,376,000元，以 比例計算應僅得請求9,581元。或可參考國有財產署便民服 務網頁之試算，每月182元，每年2,187元，5年為10,935元 ；
⒊被告已配合騰空交還，依國有非公用不動產被占用處理要點 第6條第3項規定，應免收使用補償金；且孟繁珩按月收取租 金，為不當得利實際最大獲利者，應由孟繁珩支付返還；又 張施行為張慈全之配偶，非設攤之人，係高雄市警察局警員 於110年8月間至休閒亭登記在場人員姓名及相關資料時，因 未告知原因並表示為例行工作，致張施行不察，提供姓名， 才被列為被告。
㈡被告陳林市以：伊於99年間設攤時，明德及建業新村尚未開 始拆遷，其眷村管理相關單位如明建里辦公室、明德、建業 新村自始會，皆未說不允許設攤，嗣明建新村拆遷作業啟動 時，海軍陸戰隊眷管、眷服單位幾乎每天在該處執行公務，
亦從未告知不允許設攤，四海派出所警員調查時，亦未告知 設攤係違規或違法行為，否則伊即會撤離。倘被告私自無權 占有系爭土地，於103年間又怎會在系爭土地開會等語置辯 。
㈢被告均聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。四、兩造不爭執事項如下（見111年度重訴字第117號卷，下稱重 訴卷，第140頁）：
㈠原告擔任管理機關之國有坐落高雄市○○區○○段00○00地號土地 上有如附圖編號A所示17平方公尺、編號B所示176平方公尺 範圍之臨時休閒涼亭。
㈡被告前設攤占用，販賣蔬果、肉類、雜貨，及使用孟繁珩向 台電申請裝設之電錶（電號00000000，申設用電地址為自治 新村720號左半段）、電線。
㈢被告已約於111年5月20日搬離，孟繁珩已向台電申辦廢止用 電。
五、本件爭點如下（見重訴卷第141頁）：
㈠原告請求被告不得進入設攤、不得占有使用，有無理由？ ㈡被告於搬遷前，是否為無權占有？原告是否得以公有市場租 金每月2,500元之標準，請求被告給付相當於之不當得利？ 期間及金額以若干為正當？
六、本院得心證之理由：
㈠被告搬遷前屬於無權占有：
⒈按所有人對於有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法 第767條第1項後段定有明文。主張有權占有使用他人所有之 不動產者，應就其占有權源之存在原因負舉證責任（最高法 院110年度台上字第2374號判決參照）。又按所謂默示之意 思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其 效果意思者而言，若單純之沈默，則除有特別情事，依社會 觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（ 最高法院109年度台上字第1765號判決）。 ⒉兩造不爭執被告已約於111年5月20日搬離乙情（見重訴卷第1 40頁），惟被告辯稱之前屬有權占有云云（見重訴卷第86頁 ），是以原告主張仍有聲明請求判命被告不得進入設攤、不 得占有使用之必要等語（見重訴卷第141頁），應屬可採。 且揆諸上開說明，被告應就有權占有一事，負舉證責任。 ⒊被告主張之前為有權占有，無非係以南部聯合服務中心102年 函、證人周遷之證詞、訴外人孟繁珩之陳述及長期未受驅離 、開罰之情事，為其論據。然觀諸該函所附「高雄市左營區 名建、合群里居民陳情社區無果菜市場案102年3月11日會勘 協調會會議紀錄」僅係協調會之紀錄，並非原告或國防部其
他下級機關與被告或協會間有何承諾或契約關係。且該紀錄 第六段各單位意見欄，國防部表示：「...臨時市場有涉及 到營商問題，所以依法要求使用者能謹守國防部規範，不得 有營商行為，依法不能讓其進行營商使用。...」等語明確 （見審重訴卷第159頁），足見國防部出席代表明確表示不 同意系爭土地上作設攤販售物品之使用方式。且第七段結論 欄僅記載：「...臨時休閒亭係高雄市政府所興建，且臨時 清潔貨櫃屋暨流動廁所，在市場興建未完成前，請國防部繼 續提供居民暫時使用，由社區發展協會代管，並負責該休閒 亭的環境管理工作。」（見審重訴卷第159頁），僅係建議 國防部繼續提供使用，並非國防部承諾或同意協會可交由個 人設攤、販售物品之意思，況事後亦無來函表示同意或有何 與協會或被告簽約之情事。
⒋且由證人周遷證稱：伊當時係自助社區發展協會之理事長， 現改成合群新城社區發展協會，早年眷村還沒拆前，有自治 市場，眷村拆掉後，國防部原先要給社區蓋市場，但沒有蓋 ，102年3月11日之會議係明德社區建業發展協會理事長孟繁 珩邀請楊秋興來，那次協調會就是讓攤商繼續做，會議後本 來要給左營區公所管理，區公所說沒能力，又推給明德社區 建業發展協會協會管理，協會整理好後，孟繁珩邀請被告來 設攤，事後國防部沒有異議，也沒有人來趕離等語（見重訴 卷第137至138頁），及孟繁珩具狀稱：當時未規劃完善之公 共設施，為體恤社區長輩日常生活採買之需求與攤販營生， 經行政院南部服務中心與國防部、高雄市政府等各單位協調 ，始於系爭土地上掿建臨時攤販市場，102年3月11日會勘協 調會，經會同國防部、高雄市政府、原告所屬陸戰隊眷服組 等相關單位之意見，於協調會上達成結論「為改善社區生活 機能，希望相關單位能積極循序推動，請國防部預計於4月 底完成社區店鋪出售，積極督促如期完成，以改善社區生活 機能，臨時休閒亭係高雄市政府所興建，且臨時清潔貨櫃屋 暨流動廁所，在市場興建未完成前，請國防部繼續提供居民 暫時使用，由社區發展協會代管，並負責該休閒亭的環境管 理工作」等語（見審重訴卷第153至155頁），足見該次協調 會召開之原委係協會欲請國防部在新市場完成前，同意讓攤 商在系爭土地上設攤營業以服務居民日常生活物品需求，可 見國防部與被告間就是否可設攤營商本即存在不同意見之爭 議。然國防部並無承諾或同意之表示，已如前述，國防部及 所屬下級機關單純沉默，揆諸前揭說明，亦難認係默示同意 。原告之前並未積極禁止或驅離，於被告搬遷後方設禁止使 用之公告，有現場照片可憑（見重訴卷第91頁），不能反推
之前係同意被告設攤。被告辯稱國防部有同意被告設攤營商 云云（見重訴卷第86、142頁），委無可採。 ⒌從而，原告請求判命被告不得進入如附圖編號A所示坐落高雄 市○○區○○段00地號土地（面積17平方公尺）及如附圖編號B 所示坐落高雄市○○區○○段00地號土地（面積176平方公尺） 之土地設攤營商，亦不得占有使用上開土地，洵屬有據，應 予准許。
㈡被告應負不當得利返還責任：
⒈按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因 而受利益，致他人受有損害為其要件，民法第179條定有明 文。得請求返還之範圍，應以對方所受之利益爲度，非以請 求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當 於租金之利益爲社會通常之觀念（最高法院105年度台上字 第2104號判決參照）。黃昏市場、夜市攤販群聚之地，被告 占用土地並非供建築房屋，無依土地法第105條準用同法第9 7條規定之餘地（最高法院105年度台上字第747號判決參照 ）。準此，本院得斟酌市場租金行情、被告占用範圍、期間 、時間長短等情事，予以認定並計算之，前已曉諭兩造（見 重訴卷第96頁）。至於原告原起訴請求按公告現值計算云云 （見審重訴卷第13頁）、被告主張依原告起訴時請求金額之 比例計算或依國有財產署之公告地價計算，或房屋基地遭占 用之國有非公用不動產使用補償金計算基準云云（見審重訴 卷第188頁、重訴卷第56、150頁），均未能貼近、反應原告 所受係相當於出租土地設攤收取租金之損害，及被告占用土 地係作為設攤營商、經營時間每日3小時僅佔全日部分比例 之實情，參照上開最高法院判決意旨之說明，均難憑採。 ⒉兩造不爭執公有市場每月租金約為2,500元乙情（見審重訴卷 第119頁、重訴卷第24、38頁），則以此市場租金行情為基 準，依本件具體個案調整計算，應較適當。查系爭土地位在 老舊眷村周邊，並非一般市場或人車往來通行之要道，難認 如市集般活絡，且被告之攤位約為長3公尺、寬1.8公尺，面 積5.4平方公尺，僅使用臨時休閒涼亭一角，每日設攤時間 亦僅約3小時，未封閉系爭土地，其餘人等均可自由出入乙 情，業據被告於現場指明，有本院111年11月23日勘驗筆錄 暨照片可考（見重訴卷第81至92頁），核與在涼亭內設攤之 常情相符，堪可採信，足見被告使用面積不大、使用情形不 如一般市場攤位，且僅佔全日24小時之1/8，故以2,500元之 1/8計算，每月之不當得利金額為313元，自106年5月1日起 ，至111年5月20日止，期間不當得利金額計算共18,982元【 2,500元×1/8＝313元；313元×（60＋20/31）個月＝18,982元】
，應為適當合理。
⒊按「被占用之不動產，在占用人未取得合法使用權源或騰空 交還前，執行機關先依民法不當得利之規定，向占用人追溯 收取使用補償金。但符合下列情形者，得予免收、減半計收 或緩收：㈢執行機關以民事訴訟請求返還前，占用人自行騰 空交還；或配合依限騰空交還者，免收使用補償金。」國有 非公用不動產被占用處理要點第6條第3項固有明文。然原告 起訴時間為111年4月28日，有起訴狀上收文章可考（見審重 訴卷第9頁），被告搬遷時間約為111年5月20日，自無上開 要點該條之適用。被告李吳秀雲辯稱應免收使用補償金云云 （見重訴卷第148頁），難以憑採。
⒋被告之攤位係受協會邀請設立，孟繁珩為協會理事長，且原 使用以孟繁珩名義向台電申請之電表，及設攤當時有清潔需 求，電表已廢止等情，為被告所不爭執，復有台電收到登記 單回條、本院上開勘驗筆錄、台電111年11月3日高雄字第11 11343186號函可考（見重訴卷第53、86頁），足見孟繁珩向 被告收取者應非租金，每月500元之金額亦難比擬為租金， 而應係如證人周遷認知之清潔費、電費（見重訴卷第137頁 ），實際用於維持被告設攤營商之環境所需必要支出費用。 被告李吳秀雲辯稱相當於租金之不當得利應由孟繁珩支付返 還云云（見重訴卷第148頁），委無可採。
⒌張施行為張慈全之配偶，於高雄市警察局警員110年8月間至 休閒亭登記在場人員姓名及相關資料時，如實提供姓名，故 原告並未對張施行請求返還不當得利，附此敘明。 ㈢綜上所述，原告依民法第767條第1項後段、第179條規定，請 求判命被告不得進入如附圖編號A所示坐落高雄市○○區○○段0 0地號土地（面積17平方公尺）及如附圖編號B所示坐落高雄 市○○區○○段00地號土地（面積176平方公尺）之土地設攤營 商，亦不得占有使用上開土地，及被告崔玉柱、李吳秀雲、 陳林市、張慈全（不含被告張施行）各應給付原告18,982元 ，為有理由，應予准許。逾此部分之請求（請求返還不當得 利其餘差額部分），為無理由，應予駁回。
七、本判決主文第2項原告勝訴部分，因判命被告給付之金額未 逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職 權宣告假執行。並宣告被告為原告預供擔保，得免為假執行 。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述均與本件判斷結果無影響 ，不再逐一論述；又本件訴訟標的價額經本院於111年12月2 2日裁定核定為4,632,000元，應徵第一審裁判費46,936元， 並於言詞辯論期日，曉諭被告除應返還不當得利金額外，應
另負擔包括第一審裁判費等訴訟費用（見重訴卷第121、143 頁），併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判 決如主文。
中 華 民 國 112 年 1 月 9 日 民事第三庭 法 官 李俊霖
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 112 年 1 月 10 日 書記官 黃莉君
附圖（楠梓地政事務所111年11月23日複丈成果圖，出處見重訴卷第111頁）。