臺灣橋頭地方法院民事判決
111年度簡上字第182號
上 訴 人 洪惠卿
曾宜安
吳采霖
視同上訴人 曾旭南
被 上訴人 中華開發資產管理股份有限公司
法定代理人 顏志堅
訴訟代理人 陳依伶律師
上列當事人間請求確認抵押權所擔保之債權不存在暨塗銷抵押權
登記事件，上訴人對於民國111年7月21日本院橋頭簡易庭111年
度橋簡更一字第1號第一審判決提起上訴，經本院於112年1月11
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、上訴人曾宜安、視同上訴人曾旭南經合法送達，未於言詞辯 論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依 被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人起訴主張：被上訴人前對上訴人洪惠卿取得臺灣高 雄地方法院101年度司執字173786號債權憑證（下稱系爭債 權憑證），對洪惠卿尚有本金新臺幣（下同）872,306元及 相關利息、違約金債權。而洪惠卿之被繼承人曾文雄前於民 國95年12月4日，以其所有坐落高雄市○○區○○○段000地號土 地（下稱系爭土地），設定擔保債權總金額600,000元之最 高限額抵押權予上訴人吳采霖，擔保吳采霖對曾文雄之債權 （下稱系爭債權）（下稱系爭抵押權）。嗣曾文雄死亡後， 其債務由上訴人洪惠卿、曾宜安及視同上訴人曾旭南繼承， 系爭土地則僅由洪惠卿、曾宜安繼承。惟吳采霖與曾文雄間 並無消費借貸合意或金錢交付之事實，系爭抵押權所擔保之 系爭債權存否，實有疑義，已妨害洪惠卿之所有權行使。為 此，爰依民法第242條、第767條第1項中段、民事訴訟法第2 47條第1項規定，代位洪惠卿請求確認系爭債權不存在及塗 銷系爭抵押權等語。並聲明：㈠確認吳采霖與洪惠卿、曾宜 安、曾旭南間就系爭土地所設定系爭抵押權所擔保之債權不 存在。㈡吳采霖應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
三、上訴人方面：
㈠洪惠卿則以：曾文雄生前有提及對外欠錢一事，但伊不知道 曾文雄是向誰借錢。吳采霖雖係伊女兒，但從小就沒住一起 ，幾乎沒聯絡，直到被上訴人查封系爭土地，伊才知道曾文 雄生前是向吳采霖借錢等語，資為抗辯。並聲明：被上訴人 之訴駁回。
㈡曾宜安、曾旭南則以：伊等不清楚曾文雄與吳采霖間之債權 債務關係等語，資為抗辯。並聲明：被上訴人之訴駁回。 ㈢吳采霖則以：伊不認識曾文雄，也不知道他和洪惠卿之關係 。伊當時在飲料店上班，朋友說曾文雄要借款，伊可以從中 賺取利息，伊就透過朋友交付借款600,000元給曾文雄，曾 文雄提供系爭土地設定系爭抵押權，且簽發同面額本票作為 憑證，伊也不知道朋友和曾文雄什麼關係，伊僅記得朋友姓 王等語，資為抗辯。並聲明：被上訴人之訴駁回。四、原審經審理後，判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服，提起 上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回 。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事項：
㈠被上訴人前對洪惠卿取得系爭債權憑證。
㈡洪惠卿、曾宜安所共有系爭土地，於95年12月4日設定系爭抵 押權予吳采霖，擔保曾文雄對吳采霖之債務。
㈢曾文雄於106年3月4日死亡，由洪惠卿、曾宜安及曾旭南繼承 。
六、本院之判斷：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，為民事訴訟法第247條第1項前段所明定。 又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任（最高法院42年度台上字第170 號判 決意旨參照）。稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意 思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為 ，始得當之。當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自 應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負 舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照 ）。上訴人主張系爭抵押權所擔保系爭債權存在，為被上訴 人所否認，依上開說明，即應由上訴人就系爭債權存在之事 實負舉證責任。經查：
⒈吳采霖辯稱系爭債權存在，僅提出曾文雄所簽發發票日95年1 2月1日、票面金額600,000元之本票1紙為證（見原審卷第11 1頁），惟票據具有無因性，與其基礎之原因關係各自獨立 ，僅曾文雄簽發本票之事實，不足證明簽發之原因為何，無
從判斷是否與系爭債權有關。又吳采霖就其借款予曾文雄之 資金來源，先稱係伊男友給的等語（見110年度簡上字卷第1 38號卷第89頁）；嗣改稱伊當時做生意，身上有現金，600, 000元是伊的錢等語（見本院卷第86頁），就其資金來源前 後所述不一，真實性實非無疑。再吳采霖就曾文雄借款一事 ，陳稱：伊朋友說曾文雄要借款，伊可賺取利息，伊就透過 朋友交付借款600,000元給曾文雄，伊不知道朋友和曾文雄 什麼關係，也不記得朋友名字，只記得朋友好像姓王。伊在 借錢約1年後有透過王姓朋友向曾文雄要錢，曾文雄當時表 示無法還錢，伊時間久了就忘記了等語（見110年度簡上字 卷第138號卷第87-89頁），僅泛稱其透過王姓友人交付借款 600,000元給曾文雄，未能提出任何金流紀錄為佐；甚且表 示已忘記王姓友人姓名，及要向曾文雄請求還款600,000元 等語，然吳采霖既稱不認識曾文雄，兩人素昧平生，實無放 任曾文雄不為清償之理，吳采霖竟會遺忘數十萬元借款，而 未持續請求曾文雄清償，並實行抵押權利，顯與一般民間借 貸常情有違。應認洪惠卿、吳采霖辯稱曾文雄有向吳采霖借 款600,000元，始設定系爭抵押權，系爭債權存在等語，不 足採信。
⒉上訴人雖於本院抗辯：系爭抵押權經合法登記，依土地法第4 3條規定有絕對真實之公信力，應由被上訴人就系爭債權不 存在負舉證責任等語。惟按抵押權為擔保物權，以擔保之債 權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗， 縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵 押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為 借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情 形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢 或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生 ，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負 舉證責任（最高法院103年度台上字第393號、107年度台上 字第2193號判決意旨參照），乃實務上向來之見解，上訴人 前揭抗辯，對於舉證責任之分配，顯有誤解。
⒊上訴人提出之證據不足證明系爭抵押權擔保系爭債權存在之 事實，則被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保債權為不存在 ，洵屬有據，應予准許。
㈡按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利；所有人對於妨害其所有權者，得請求 除去之，為民法第242條、第767條第1項中段所明定。次按 最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期日 屆至而確定，民法第881條之12第1項第1款定有明文。依民
法物權編施行法第17條，上開規定於民法物權編修正施行前 設定之最高限額抵押權，亦適用之。又最高限額抵押權所擔 保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特 性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為 擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性（最高法 院103年度台上字第1977號判決意旨參照）。系爭抵押權之 存續期間係自95年12月1日起至96年11月30日止，有系爭土 地登記謄本、系爭抵押權登記資料在卷可憑（見110年度橋 簡字第161號卷第65-76頁），於該存續期間屆滿後，系爭抵 押權所擔保之原債權即因而確定，並回復抵押權之從屬性。 而系爭抵押權存續期間，並無系爭抵押權所擔保之系爭借款 債權存在，已如前述，基於抵押權之從屬性，擔保債權既未 發生，系爭抵押權即失所附麗而無從成立，系爭抵押權登記 自已妨害洪惠卿就系爭土地之所有權，被上訴人又為洪惠卿 之債權人，當得代位請求塗銷之。從而，被上訴人請求吳采 霖將系爭抵押權塗銷，即屬有據，應予准許。
七、綜上所述，被上訴人依民法第242條、第767條第1項中段、 民事訴訟法第247條第1項規定，代位洪惠卿請求確認系爭債 權不存在及塗銷系爭抵押權，為有理由，應予准許。原審為 上訴人敗訴之判決，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據 ，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 1 月 18 日 民事第二庭 審判長法 官 謝文嵐
法 官 蕭承信
法 官 許家菱
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 112 年 1 月 19 日 書記官 劉國偉
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