臺灣桃園地方法院刑事判決
111年度訴字第951號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 林家鋐
選任辯護人 鄭又瑋律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第30888號），本院判決如下：
主 文
林家鋐共同犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，處有期徒刑壹年玖月。扣案之IPHONE行動電話伍支及第三級毒品愷他命參拾壹包（含包裝袋參拾壹只，驗餘淨重肆拾柒點玖柒伍肆公克）均沒收之。
事 實
林家鋐明知愷他命係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得持有、販賣，竟與真實姓名、年籍不詳，綽號「帶肥」之成年男子基於共同意圖販賣而持有第三級毒品之犯意聯絡，於民國110年8月16日下午3時30分許，與不知情之許嘉豪前往「帶肥」在桃園市桃園區三民路3段某處之居所，由「帶肥」交付第三級毒品愷他命31包（總淨重48.1764公克，總純質淨重35.9116公克）予林家鋐持有，待接獲「帶肥」通知買主而伺機販售。在尚未尋得買主前，即為警於同日下午4時25分許，在桃園市桃園區中正路與中正二街路口，因違規停車為警盤查，經林家鋐同意檢視其手提包，而扣得上開第三級毒品愷他命31包及智慧型手機5隻（含SIM卡1張）而查獲。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審 判外之陳述，或經檢察官引為證據使用，被告及其辯護人均 表示同意作為證據（本院卷第72頁），或經本院調查證據時 提示，檢察官、被告及辯護人均未爭執證據能力（本院卷第 105至110頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與 本案待證事實間復具有相當之關聯性，應得作為證據。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告坦承不諱（偵卷第27至32頁、第36 至37頁、第153至154頁、第215至218頁、本院卷第69頁、第 110至112頁），核與證人許嘉豪之證述相符（偵卷第54至59 頁、第155至156頁、第209至211頁），並有桃園市政府警察 局桃園分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收 據、被告真實姓名與尿液、毒品編號對照表、臺北榮民總醫 院110年10月4日毒品成分鑑定書㈠㈡、員警職務報告等各1份 及現場含手機對話翻拍照片總計10張（偵卷第79至89頁、第 99至103頁、第177至181頁）等在卷可稽。又被告於本院審 理時供稱：我聽從「帶肥」指示準備拿毒品去販賣，「帶肥 」有說販賣的利潤會分一半給我等語（本院卷第112頁）， 足見被告持有扣案毒品顯非供己施用，而有從中賺取差價之 意圖甚明。
二、綜上所述，被告前揭自白核與事實相符，自可採為論罪科刑 之依據，本件事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定，應依法 論科。
參、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣 而持有第三級毒品罪。被告持有純質淨重5公克以上第三級 毒品之低度行為，為其意圖販賣而持有該等第三級毒品之高 度行為所吸收，不另論罪。被告與「帶肥」間就本件犯行， 具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
二、公訴意旨雖認被告持有扣案第三級毒品之犯罪事實，構成毒 品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂 罪云云。然按行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買 主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利 而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性 ，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪 （最高法院109年度台上大字第4861號裁定要旨參照）。本 件被告所持有之上開毒品，係經警盤查而查獲，有桃園市政 府警察局桃園分局解送人犯報告書可佐（偵卷第7頁），此 外，卷內並無其他證據足認被告就扣案毒品有何對外兜售之 訊息，或已覓得買家進行議價等著手於對外銷售之舉動，自 難認已著手於販賣毒品之構成要件行為，基於罪疑唯輕及有 疑唯利被告之原則，僅得認定被告係意圖販賣而持有扣案之 第三級毒品，惟尚未著手從事販賣之際，即為警所查獲。準 此，被告所為應僅構成毒品危害防制條例第5條第3項之意圖 販賣而持有第三級毒品罪，公訴意旨容有未洽，然因社會基 本事實同一，且業經本院踐行罪名之告知義務，檢察官、被
告及辯護人亦就此為辯論，而已保障被告之防禦權，爰予變 更起訴法條。
三、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告 於警詢、偵訊及本院審理時均坦承本案意圖販賣而持有第三 級毒品犯行不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定 ，減輕其刑。
四、至於被告於偵查中雖曾指認「帶肥」之真實姓名為黃冠義云 云（偵卷第216頁），惟並未因被告供出毒品來源而查獲其 他正犯或共犯，有桃園市政府警察局桃園分局111年11月15 日函所檢附員警職務報告1份可憑（本院卷第79至81頁）， 自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用；另就 被告所犯意圖販賣而持有第三級毒品罪之法定刑（毒品危害 防制條例第5條第3項）為「3年以上10年以下有期徒刑」， 本案依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，被告最 低刑度為1年6月，與其犯行已屬相當，並無情輕法重之情形 ，亦查無有其他特殊原因，在客觀上足以引起一般同情之處 ，自無從再依刑法第59條酌減其刑，附此指明。五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告之前案紀錄，明知愷他 命為極易成癮、戕害身心健康之第三級毒品，經政府嚴令禁 止販賣或逾量持有，猶恣意違反國家之禁令，出於營利意圖 而自「帶肥」處取得大量第三級毒品，共同伺機販賣予不特 定人以牟利，影響社會秩序情節嚴重，幸尚未著手販賣前即 遭警查獲，所為當不宜輕縱，並念及被告始終坦承犯行，態 度尚可，與「帶肥」間之分工態樣、本案查獲毒品數量、造 成法益危害之程度，兼衡其自陳高中肄業之學歷、在物流公 司工作、家庭經濟狀況勉持、有子女要撫養之生活狀況（本 院卷第113頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。肆、沒收：
扣案之第三級毒品愷他命31包（含包裝袋31只），經鑑驗結 果含第三級毒品成分，屬違禁物，除取樣鑑驗用罄部分外， 均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又扣案IPHONE牌手 機5支，係分別供被告與「帶肥」或其藥腳聯繫及紀錄所用 ，為被告於本院審理中供承明確（本院卷第110頁），可認 係供被告意圖販賣而持有第三級毒品犯罪所用之物，亦均應 依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官陳寧君提起公訴，檢察官劉哲名到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 1 月 17 日
刑事第十五庭 審判長法 官 林龍輝
法 官 吳軍良
法 官 林岷奭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林慈思 中 華 民 國 112 年 1 月 18 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。