臺灣新北地方法院民事判決
111年度重訴字第54號
原 告 林秉男
林秉昭
林世忠
林鑑德
林正勇
林正添
林茂昌
陳明葉
上八人共同
訴訟代理人 蕭筑云律師
被 告 黃志隆（原名黃新倫）
訴訟代理人 陳韋霖律師
被 告 廖黃明珠
留揚善
留涴慈
留麗雅
留連鍾
倪子軒
倪子婷
王秀琴
王聰明
林王秀雲
張毓安
王以斌
王以祺
張子祥
張子芳
張毓雯
兼 上三人
訴訟代理人 張子仁
張振賢
黃張麗雲
陳張彩雲
陳張翠雲
陳詹麗玉
詹呂賜
詹呂銘
詹呂仁
葉 素
江天瑜
江美玲
江美慧
江美瑶
陳紅緞
葉春福
葉明智
葉信宏
葉麗鳳
翁漢昌
李善將
林晉億
上列當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於民國112年1月9日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告黃志隆、廖黃明珠、留揚善、留涴慈、留麗雅、留連鍾 、倪子軒、倪子婷、王秀琴、王聰明、林王秀雲、張毓安、 王以斌、王以祺、張子祥、張子仁、張子芳、張毓雯、張振 賢、黃張麗雲、陳張彩雲、陳張翠雲、陳詹麗玉、詹呂賜、 詹呂銘、詹呂仁、葉素、江天瑜、江美玲、江美慧、江美瑶 、陳紅緞、葉春福、葉明智、葉信宏、葉麗鳳共有坐落新北 市三重區仁興段二二二九之一、二四四０之一及二四四０之二 地號土地上如附表一所示之地上權，應予終止。二、被告黃志隆、廖黃明珠、留揚善、留涴慈、留麗雅、留連鍾 、倪子軒、倪子婷、王秀琴、王聰明、林王秀雲、張毓安、
王以斌、王以祺、張子祥、張子仁、張子芳、張毓雯、張振 賢、黃張麗雲、陳張彩雲、陳張翠雲、陳詹麗玉、詹呂賜、 詹呂銘、詹呂仁、葉素、江天瑜、江美玲、江美慧、江美瑶 、陳紅緞、葉春福、葉明智、葉信宏、葉麗鳳應將如附表一 所示地上權登記塗銷。
三、被告黃志隆應將坐落新北市○○區○○段○○○○○○地號土地上如附 圖編號A所示 (面積壹拾柒平方公尺）之建物、編號B所示（ 面積壹拾伍平方公尺）之建物拆除，並將上開占用之土地騰 空返還原告及全體共有人。
四、被告黃志隆應自第一項終止地上權判決確定之日起，至返還 第三項所示占用土地之日止，按月分別給付原告如附表四所 示之金額，及如附表四每月計算不當得利各自次月一日起至 返還占用土地之日止，按週年利率百分之五計算之利息。五、被告林晉億應自坐落新北市○○區○○段○○○○○○地號土地上如附 圖A部分扣除附圖A1部分（面積壹拾伍平方公尺即A-A1部分 ）所示建物(門牌號碼：新北市○○區○○路○段○○○巷○號）遷出 。
六、原告其餘之訴駁回。
七、訴訟費用由被告黃志隆負擔百分之七十；被告廖黃明珠、留 揚善、留涴慈、留麗雅、留連鍾、倪子軒、倪子婷、王秀琴 、王聰明、林王秀雲、張毓安、王以斌、王以祺、張子祥、 張子仁、張子芳、張毓雯、張振賢、黃張麗雲、陳張彩雲、 陳張翠雲、陳詹麗玉、詹呂賜、詹呂銘、詹呂仁、葉素、江 天瑜、江美玲、江美慧、江美瑶、陳紅緞、葉春福、葉明智 、葉信宏、葉麗鳳連帶負擔百分之十；被告林晉億負擔百分 之五；餘由原告負擔。
八、本判決第三項及第五項於原告以新臺幣貳佰貳拾陸萬壹仟參 佰參拾參元為被告黃志隆、林晉億供擔保後，得假執行。被 告以新臺幣陸佰柒拾捌萬肆仟元為原告供擔保後得免為假執 行。
九、本判決第四項於原告及被告黃志隆各以如附表五所示供擔保 金額後，得分別假執行及免為假執行。
十、原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人依民法第833條之1規定請求法院終止地上權係對全 體共有人有利之行為，此項請求係變更原物權之內容，性質 上為形成之訴，應以形成判決為之，此權利亦為共有人就共 有土地所生對地上權人之權利義務關係，屬外部關係，並非 處分或管理行為，應依民法第821條規定，得由共有人之一
，本於此規定，請求終止地上權，此亦有助於土地所有權之 圓滿行使，自得由共有人之一為全體共有人單獨直接向法院 訴請終止地上權，原告提起本件訴訟於當事人適格並無欠缺 ，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但基礎 事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限； 不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者， 非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2、3款、 第256條分別定有明文。查本件原告原起訴請求：㈠被告黃志 隆即黃新倫(下稱黃志隆)、廖黃明珠、留揚善、留涴慈、留 麗雅、留連鍾、倪子軒、倪子婷、王秀琴、王聰明、林王秀 雲、張毓安、王以斌、王以祺、張子祥、張子仁、張子芳、 張毓雯、張振賢、黃張麗雲、陳張彩雲、陳張翠雲、陳詹麗 玉、詹呂賜、詹呂銘、詹呂仁、葉素、江天瑜、江美玲、江 美慧、江美瑶、陳紅緞、葉春福、葉明智、葉信宏、葉麗鳳 等36人(下合稱被告等36人)共有坐落新北市○○區○○段000000 地號土地（下稱系爭2229-1土地）上所設定之面積79.34平 方公尺之地上權，應予終止。㈡被告等36人應將前揭地上權 登記塗銷。㈢被告黃志隆應將如附圖A、B部分所示坐落於系 爭2229-1土地上之建物拆除，並將如附圖所示A部分面積17 平方公尺（實際面積以測量為準）、B部分面積15平方公尺 （實際面積以測量為準）之土地騰空返還原告及全體共有人 。㈣被告黃志隆應給付原告及全體共有人自起訴狀繕本送達 前5年起至拆除返還訴之聲明第3項之日止，按月依附表所示 之年度欄給付每月租金欄所示金額，及各自次月一日起至返 還之日止，按年利率5%計算之利息。㈤原告願供擔保請准予 宣告假執行。(見本院110年度重司調字第213號卷<下稱調解 卷>第14頁)。嗣於民國110年5月26日具狀追加被告翁漢昌、 李善將，並變更訴之聲明如民事準備(一)狀(見本院卷一第3 89頁)。末於111年11月30日提出民事準備(四)狀及111年12 月5日言詞辯論時，主張被告等36人共有地上權原設定於重 測前三重埔段車路頭小段59-1地號土地，嗣後因土地重測及 逕為分割，該地上權除存在於系爭2229-1土地外，同時併存 於坐落三重區仁興段2440-1及2440-2地號土地（下稱系爭24 40-1、2440-2土地，與系爭2229-1土地合稱系爭3筆土地） 上，故確認最後訴之聲明變更為：㈠被告等36人共有坐落系 爭3筆土地上所設定如附表一所示地上權（下稱系爭地上權 ），應予終止。㈡被告等36人應將系爭地上權登記塗銷。㈢被 告黃志隆應將坐落系爭2229-1土地上如附圖編號A所示 (面 積17平方公尺）之建物、編號B所示（面積15平方公尺）之
建物(下分別稱系爭建物A部分、系爭建物B部分，合稱系爭 建物A、B部分）拆除，並將上開占用之土地騰空返還原告及 全體共有人。㈣被告黃志隆應各給付原告如附表三所示起訴 前五年租金欄之金額，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還第 ㈢項所示占用土地之日止，按月各給付原告如附表三所示每 月租金欄之租金，及如附表三所示每月租金欄各自次月1日 起至返還占用土地之日止，按週年利率5%計算之利息。㈤被 告翁漢昌、李善將及林晉億應自坐落系爭2229-1土地上系爭 建物A部分扣除如附圖A1部分（面積15平方公尺）所示建物( 門牌號碼：新北市○○區○○路○段000巷0號，下稱系爭建物A-A 1部分）遷出。㈥原告就上開聲明第㈢項至第㈤項部分願供擔保 請准予宣告假執行。經核上開追加併存地上權登記之土地及 被告翁漢昌、李善將及林晉億自系爭建物A-A1部分遷出，係 本於與起訴之同一基礎事實；變更聲明關於拆除建物及返還 土地部分，僅係於測量後所為特定範圍，屬補充事實上陳述 ，而非訴之變更或追加；變更聲明關於請求不當得利金額部 分，為擴張或減縮應受判決事項之聲明，均與首揭規定相符 ，應予准許。
三、又言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人 之聲請，由其一造辯論而為判決。被告廖黃明珠、留揚善、 留涴慈、留麗雅、留連鍾、倪子軒、倪子婷、王秀琴、王聰 明、林王秀雲、張毓安、王以斌、王以祺、張子祥、張子芳 、張毓雯、張子仁、張振賢、黃張麗雲、陳張彩雲、陳張翠 雲、陳詹麗玉、詹呂賜、詹呂銘、詹呂仁、葉素、江天瑜、 江美玲、江美慧、江美瑶、陳紅緞、葉春福、葉明智、葉信 宏、葉麗鳳、翁漢昌、李善將及林晉德均經合法通知，無正 當理由未於言詞辯論期日到場，均核無民事訴訟法第386條 所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠請求終止及塗銷系爭地上權部分：
⒈訴外人即原土地所有權人林渭濱、林渭涇及林渭璜前於民國3 8年12月10日將其所有坐落重測前臺北縣○○市○○○段○○路○段0 000地號土地收件設定權利範圍79.34平方公尺之地上權予訴 外人葉水龍，其權利價值、存續期限皆為空白，嗣因土地重 測及逕為分割，該地上權登記移併存於系爭3筆土地上，被 告等36人於110年1月27日就系爭地上權辦理公同共有繼承登 記，而其中系爭2229-1土地上有被告黃志隆所有系爭建物A 、B部分，並與其餘占用同段2229地號土地之新北市○○區○○ 路○段000巷0號建物共用門牌號碼（下合稱系爭建物）。
⒉系爭2229-1土地上現雖有被告黃志隆所有並居住使用之系爭 建物A、B部分，而依土地登記謄本以觀未記載當初設定時系 爭地上權之設定目的，惟當時設定地上權時，系爭土地上已 存有原地上權人之建物，依當時時空背景及相關規定研判， 原設定之目的係僅供原建物能合法存續使用系爭土地，原建 物依設定時範圍計有79.34平方公尺，然目前系爭建物A、B 部分占用系爭土地範圍僅有32平方公尺，遠不及當初設定時 之1/2，顯見該建物已非設定時存有之原建物，堪認此未定 有期限之系爭地上權，設定之始並無容任原先建置之建築物 因老舊，再為建置之目的相關記載，若讓被告繼續不斷重建 翻新系爭土地上之建物，無異損及土地所有權人使用土地之 權利，亦不合土地經濟價值，原告為系爭3筆土地之共有人 ，應有部分如附表二所示，自得依未定有期限之系爭地上權 設定目的已不復存在，訴請法院判決終止系爭地上權。 ⒊系爭建物A部分，被告黃志隆與被告葉明智曾於前案訴訟中( 即本院101年度重簡字第1273號及102年度簡上字第297號判 決，以下簡稱前案訴訟)，皆表明係60年間興建，當時系爭2 229-1土地上此範圍為空地，無論系爭建物A部分之所在位置 ，究係系爭地上權設定範圍，或逾越系爭地上權設定範圍， 原系爭地上權設定初始之建物皆早已不復存在，不符系爭地 上權之設定目的，被告黃志隆未經系爭2229-1土地所有權人 之同意，亦無合法權源，擅自興建系爭建物A部分，實屬侵 害原告於系爭土地所有權之權利。系爭建物B部分則為門牌 號碼新北市○○區○○路000巷0號系爭建物之一部分，面積僅15 平方公尺，乃附屬於主建物，無法獨立供作房屋居住之利用 ，故系爭建物B部分之現況及使用方法，根本無法單獨使用 ，無法發揮設定地上權之經濟效益。 ⒋依上，系爭地上權於設定時未定期限，自38年送件設定登記 迄今，存續期間已近72年，且設定範圍及現實使用狀況已不 符原設定目的，符合民法第833條之1所定之要件，故原告得 依同法第821條、第833條之1規定請求鈞院終止系爭地上權 。又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，乃為民法 第767條第1項中段所明定，系爭地上權既經終止，系爭地上 權登記之存在，即有礙系爭土地所有權人對土地之完整利用 ，原告亦得依同法第821條、民法第767條第1項中段規定請 求被告等36人塗銷系爭地上權之設定登記。
㈡拆屋還地及遷出部分:
⒈本件被告黃志隆所有系爭建物A、B部分，無合法占用系爭222 9-1土地之權源，已如前述，縱認被告黃志隆所占有使用之 系爭建物A、B部分係基於系爭地上權，惟原告既請求終止暨
塗銷系爭地上權在案，被告黃志隆亦無繼續使用系爭2229-1 土地之權利，原告自得依民法第821條、第767條第1項前段 、中段請求被告黃志隆拆除如附圖所示系爭建物A、B部分， 將系爭2229-1土地騰空返還予原告及全體共有人。 ⒉遷讓房屋為拆屋還地之階段行為，土地所有人請求無權占有 土地之房屋所有人拆屋還地，自得請求現占有人自該屋遷出 。查系爭建物A部分於另案(即本院110年度重訴字第188號) 調解時，被告翁漢昌曾到場表示是向被告黃志隆借用來擺東 西，被告黃志隆當場並未否認，另於111年4月15日本院現場 勘驗時，經在場被告黃志隆及其同住家屬表示是租給李善將 經營小吃店使用，另被告黃志隆於111年7月11日本院言詞辯 論庭時陳稱，被告李善將沒有占用系爭建物A部分後半段之 廁所，該部分為被告黃志隆占有使用，復於111年11月7日本 院言詞辯論時另陳稱被告李善將已將小吃店轉讓予被告林晉 億，再經本院於111年8月5日現場勘驗並由地政事務所人員 就系爭建物A部分之廁所予以測量並繪製複丈成果圖（即如 附圖A1部分），可知被告翁漢昌向被告黃志隆借用及被告李 善將、林晉億自被告黃志隆租用部分為系爭建物A-A1部分， 系爭2229-1土地上由被告黃志隆所興建系爭建物A部分，無 合法占用土地之權源，被告翁漢昌、李善將及林晉億雖無從 返還所占用之系爭2229-1土地，但能自所占用之系爭建物A- A1部分遷出，故原告得民法第821條、第767條第1項規定請 求被告翁漢昌、李善將及林晉億自該部分建物遷出。 ㈢返還不當得利部分:
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，為民法第179條前段所明定。又無權占有他人土地，可 能獲得相當於租金之利益，復為社會通常之觀念。另按利息 、紅利 、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之 定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅 。民法第126條定有明文。再按城市地方房屋之租金，以不 超過土地及其建築物申報總價年息10%為限，於租用基地建 築房屋準用之，土地法第97條第1項、第105條定有明文。而 上開土地法之規定，僅係為就城市地方建築物之基地租用約 定之租金限制其最高額而設，又所謂年息10%為限乃指基地 租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息10%計算之 ，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之 經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情，以為決定 。又土地法第97條所謂之土地價額，應依法定地價定之；土 地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，土地法施行 法第25條、土地法第148條亦有明文。
⒉本件被告黃志隆無權占有原告所有系爭2229-1土地，縱系爭 地上權存在於系爭2229-1土地上，惟系爭建物A、B部分占有 情形與系爭地上權之記載不符，且被告黃志隆迄今皆未能就 占有權源提出證據，已如前述。又依前案訴訟認定葉水龍之 繼承人就系爭地上權有達成分管之約定由黃志隆行使，但被 告黃志隆興建系爭建物A、B部分時，多數繼承人早已搬離， 並未言及係「何繼承人、於何時、以何內容，如何明示或默 示意思表示一致而成立分管契約」，被告黃志隆是否取得繼 承人同意而得單獨占有、使用、收益共有之系爭地上權，即 非無疑。再者，被告黃志隆非基於系爭地上權而係無權占有 系爭土地，與系爭地上權範圍面積完全不同，而被告係主張 基於租地建屋，惟迄今未提出任何證明，被告亦自認目前系 爭建物A、B部分為其單獨建造，無任何系爭土地所有權人同 意興建之證明，被告黃志隆因無權占有系爭2229-1土地而受 有利益，致原告受有相當於租金之損害，原告自得依民法第 179條規定不當得利之法律關係，請求被告黃志隆給付相當 於租金之不當得利。
⒊查系爭2229-1土地之公告地價分別為105年45,000元、106年4 5,000元、107年43,200元、108年43,200元、109年42,800元 、110年42,800元，被告黃志隆所有系爭建物A、B部分占用 系爭2229-1土地面積合計32平方公尺，系爭2229-1土地位於 新北市三重區，距捷運三和國小站步行8分鐘可達，開車2分 鐘上高速公路，交通便捷方便，附近鄰有國小、國中等學區 及銀行、加油站、速食店、宴會餐廳等民生設施，生活便利 ，三和路上對面即為厚德派出所，亦鄰近戶政事務所辦事處 ，有GOOGLE地圖查詢資料可參系爭建物係坐落之系爭2229-1 土地位於都市繁華地區，交通、學區、生活機能、行政等均 堪便利，故原告主張應以申報地價年息10%計算請求相當於 租金之利益。又原告8人於系爭2229-1土地應有部分不同如 附表二所示，且金額無法平均分攤，為免日後執行產生困擾 ，爰依原告於系爭2229-1土地應有部分比例，計算其等分別 得向被告黃志隆請求如附表三所示起訴前五年租金所示之金 額，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還所占用土地之日止， 按月分別給付原告如附表三所示每月租金欄之租金，及如附 表三所示每月租金欄各自次月1日起至返還占用土地之日止 ，按週年利率5%計算之利息。
㈣訴之聲明:
⒈被告等36人共有坐落系爭3筆土地上之系爭地上權，應予終止 。
⒉被告等36人應將系爭地上權登記塗銷。
⒊被告黃志隆應將坐落系爭2229-1土地上系爭建物A、B部分拆 除，並將上開占用之土地騰空返還原告及全體共有人。 ⒋被告黃志隆應各給付原告如附表三所示起訴前五年租金欄之 金額，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還第⒊項所示占用土 地之日止，按月分別給付原告如附表三所示每月租金欄之租 金，及如附表三所示每月租金欄各自次月1日起至返還占用 土地之日止，按週年利率5%計算之利息。
⒌被告翁漢昌、李善將、林晉億應自坐落系爭2229-1土地上系 爭建物A-A1部分(門牌號碼：新北市○○區○○路0段000巷0號） 遷出。
⒍原告就上開聲明第⒊項至第⒌項部分願供擔保請准予宣告假執 行。
二、被告則以下列陳詞置辯：
㈠被告黃志隆部分：
⒈被告取得系爭地上權之目的，係租地建屋，現系爭建物A、B 部分仍為被告居住使用，並無廢棄或不堪使用之情事，如准 予原告終止地上權，無異將拆除建物，不利建物之經濟效益 ，嚴重侵害被告之權益，且原告並非全部土地之所有權人， 可證土地所有權人間就系爭土地，尚未取得如何利用之共識 ，如終止系爭地上權，將造成系爭土地之荒廢，更不利物之 經濟效益。
⒉本件被告係向原告租地建屋，參酌系爭地上權係於38年12月 間收件設定，而系爭建物A、B部分於39年4月20日辦理第一 次建物所有權登記，可見先有承租土地，再有建屋及設定系 爭地上權之事實，雖系爭建物坐落於同段2229地號土地，但 事實上，被告係向原告承租同段2229地號及系爭3筆土地， 並興建系爭建物於2筆土地上，僅因當時同段2229號地目為 田地，無法辦理地上權之登記，故僅就系爭3筆土地辦理系 爭地上權登記，在租賃契約終止前，被告仍有權占有，原告 不得請求拆屋還地及相當於租金之不當得利。
⒊答辯聲明:
①原告之訴駁回。
②如受不利益之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行 。
㈡被告張子祥、張子仁、張子芳、張毓雯部分：同意原告訴之 聲明第1項及第2項之主張，並認諾原告該部分之請求。 ㈢被告葉明智部分：系爭地上權既經登記，原告何以主張終止 及塗銷。並答辯聲明：原告之訴駁回。
㈣其餘被告未於最後言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作 何聲明或陳述。
三、本院得心證之理由：
㈠原告主張原所有權人林渭濱、林渭涇及林渭璜前於38年12月1 0日間將其所有坐落臺北縣○○市○○○段○○路○段0000地號土地 ，送件設定地上權予葉水龍，嗣因土地重測及逕為分割，地 上權登記移併於系爭3筆土地上，被告等36人於110年1月27 日就系爭地上權辦理公同共有繼承登記，系爭地上權設定內 容如附表一所示；原告為系爭3筆土地之共有人，應有部分 比例如附表二所示，而其中系爭2229-1土地上有被告黃志隆 所有系爭建物A、B部分，占用面積分別為17平方公尺及15平 方公尺之事實，業據原告提出土地登記簿謄本在卷可參（見 調解卷第59頁及第133頁至第163頁、本院卷三第55頁至第10 1頁），並經本院於111年4月15日囑託新北市三重地政事務 所現場測量，並繪製複丈成果圖在卷可參（見本院卷一第35 5頁至第357頁、第363頁），亦為被告黃志隆所不爭，其餘 被告未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書狀作何抗辯， 自堪信為真實。原告主張系爭2229-1土地上之系爭建物A、B 部分，並非當初設定系爭地上權時之原建物，系爭地上權成 立之目的已不存在，依民法第833條之1規定，訴請法院予以 終止並請求被告等36人塗銷系爭地上權登記等情，被告等36 人公同共有系爭地上權，訴訟標的對於共同訴訟人之各人必 須合一確定，被告張子祥、張子仁、張子芳、張毓雯雖認諾 原告之請求（見本院卷一第242頁111年3月7日言詞辯論筆錄 ），為不利益共同訴訟人，依民事訴訟法第56條第1項第1款 後段規定，對於全體共同訴訟人即被告等36人不生效力，且 經被告黃志隆否認在卷，是本件爭點在於被告抗辯葉水龍當 初是否先向土地所有權人林渭濱、林渭涇及林渭璜租賃同段 2229地號與系爭2229-1兩筆土地，但因同段2229地號土地地 目為田，無法設定地上權，故僅就系爭3筆土地為設定，土 地租賃契約未終止前，被告為有權占有，系爭地上權成立之 目的仍存在，有無理由？系爭3筆土地上現存之系爭建物是 否即為系爭地上權登記時之原建物？原告得否訴請終止系爭 地上權並請求被告等36人塗銷地上權登記？茲分述如下： 1.原所有權人林渭濱、林渭涇及林渭璜將系爭3筆土地設定系 爭地上權予被告等36人之被繼承人葉水龍，並非先出租土地 ，再為建屋及設定地上權：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277條前段定有明文。被告抗辯係先有租賃土 地再為建屋及設定地上權乙節，被告黃志隆雖抗辯其母及訴 外人黃根機或葉忠(及黃根機之弟)有支付系爭土地地租據以 證明租賃關係存在，並聲請本院向臺灣臺北地方法院提存所
調取相關資料云云，惟經該院提存所函覆：至發文日止(即1 11年3月14日止)，並無受理黃根機或葉忠為支付土地地租之 清償提存事件(見本院卷一第269頁)等語，此外，被告迄未 舉證證明土地所有權人與葉水龍間確有成立土地租賃契約之 意思表示合致，並約定租金數額若干、葉水龍或被告等36人 確有支付地租予土地所有權人，及土地所有權人已收受租金 等契約成立之事實，故本院認為地上權為物權，土地租賃權 則為債權，兩者在本質上截然不同，自不得以被告對於系爭 3筆土地設定有地上權即逕認有租賃土地之債權關係存在。 況依附表一所示設定地上權之內容，在地租欄內為空白，並 無地租之約定，若當時確係租地建屋而設定系爭地上權，依 常情自會將土地租賃租金數額併載至地上權地租之約定，始 為合理，難認被告抗辯為可採。
⑵又依原告所提出系爭地上權登記原始謄本記載：林渭濱、林 渭涇及林渭璜前於38年12月10日間將其所有坐落臺北縣○○市 ○○○段○○路○段0000地號土地（嗣重測及逕為分割為系爭3筆 土地），收件設定地上權予葉水龍，收件字號為車路頭字第 23號、存續期間（空白）等情（見調解卷第59頁、本院卷二 第218號）；復本院依職權向新北市三重地政事務所調閱系 爭地上權登記相關資料結果：原設定系爭地上權人葉水龍於 20年自建，並於38年12月10日收件車字第23號辦理第一次保 存登記建號20、門牌號數：永安、建物號數：叁、本國式、 構造：磚木造、平家自住○地○○00○○○○○○地○○○○○○段○○○路○ 段0000地號等情（見本院卷二第266頁至第267頁、第272頁 至第273頁），及本院前案訴訟向該所查詢結果：「…經查光 復初期土地舊登記簿內容，本市○○區○○段00○號建物於38年 辦理建物第一次登記時併同辦理地上權設定登記，收件字號 為38年車路頭字第23號…」等語（見本院卷一第205頁），兩 造對上開書證亦無異議（見本院卷三第301及302頁），顯見 葉水龍係於20年間先在土地上自建建號20之建物（下稱20建 號建物）後，再於38年12月10日收件併同辦理建物第一次保 存登記及設定系爭地上權登記，與被告所辯先向土地所有權 人租賃土地後，再為建屋及地上權登記內容相異，難認可採 。
2.系爭2229-1土地上現存之系爭建物A、B部分，並非系爭地上 權登記時之原建物即20建號建物：
⑴系爭地上權未定有期限，且於38年12月10日收件登記，設定 地上權時同時辦理葉水龍所有20建號建物第一次建物保存登 記，建物構造為磚木造等情，已如前述，是系爭地上權存續 期間迄今已逾70餘年，20建號建物亦於地政機關61年分割登
記時，將其載於系爭土地土地登記簿「地上建築改良物之建 號」欄內(見本院卷二第232頁)，且系爭地上權設定權利範 圍為79.34平方公尺，而當時20建號建物登記面積為為66平 方公尺等情（見本院卷二第261、262頁），且系爭地上權設 定範圍面積大於20建號建物面積，益徵系爭地上權設定目的 係為20建號建物而設定甚明。
⑵本院分別於111年4月15日及8月5日現場履勘系爭建物A、B部 分結果：系爭建物A部分為水泥牆面及鐵皮屋頂構造、系爭 建物B部分為磚造牆面及鐵皮屋頂構造，天花板為輕鋼架結 構等情，有履勘筆錄在卷可參（見本院卷一第356頁、卷二 第500頁）。又本院111年4月15日履勘筆錄記載：「被告黃 志隆所有門牌號碼新北市○○區○○路○段000巷0號為一層磚造 建物並呈ㄇ字型向151巷道開口。本建物佔用新北市○○區○○段 0000○000000○○地號，坐落本件系爭2229-1地號土地部分較 小（即本件系爭建物B部分），佔用2229地號部分面積較大 」、系爭建物B部分「…目前作為倉庫堆置物品使用…目前由 被告黃志隆及家屬占有使用，B部分必須經由b（坐落基地為 同段2229地號土地，見本院卷一第359頁：前案訴訟複丈成 果圖所示B部分面積15平方公尺、b部分面積60平方公尺）之 大門出入，B部分無獨立出入口」等語（見本院卷一第356頁 ）。
⑶又依本院前案訴訟（即本件被告葉明智對黃志隆所提返還房 屋等訴訟、本院101年度重簡字第1273號審理卷第89頁筆錄 背面至91頁筆錄背面），關於證人洪紹山之證言，及同案第 二審本院102年度簡上字第297號判決書第8頁至第9頁之認定 ，附圖A部分(包括A1之綠色範圍），依證人所證該部分建物 是由被告黃志隆於60幾年間出資興建，且原本該位置是「空 地」，而前案判決認定該部分建物非葉水龍所遺20建號建物 ，且系爭建物A部分與20建號建物登記簿登記之材質及面積 均不符；另依證人施工時建物狀況及其施工方式，其將原舊 有建物之四個牆面、屋頂拆除，舊有建物已失其遮風避雨之 作用，縱被告黃志隆雇工以新磚塊、鐵皮整建，亦無從使20 號建物業已滅失之所有權重新回復等情，為兩造所不爭執( 見本卷第三第35至第36頁)。再參原地上權人葉水龍當初係 設定地上權於臺北縣○○市○○○段○○路○段0000地號土地（嗣重 測及逕為分割為系爭3筆土地），併同辦理保存登記之20建 號建物亦登記在同筆土地上，互核被告黃志隆現所有目前呈 ㄇ字型門牌號碼新北市○○區○○路○段000巷0號系爭建物現況， 則大部分坐落於同段2229地號土地上，顯與當初設定地上權 之範圍及位置差異甚大。再佐以20建號建物之建築改良物登
記簿(見本院卷二第266頁)，地政機關曾在被告黃志隆僱工 重建後，於70年9月22日因土地重測，將20建號建物原登記 坐落基地臺北縣○○市○○○段○○路○段0000地號土地（嗣重測及 逕為分割為系爭3筆土地），變更登記為同段2229地號土地 ，而非登記於有系爭地上權設定之系爭3筆土地上，此變更 登記則與本院囑託地政機關依現況測量如附圖所示相符，故 難認被告黃志隆目前所有呈ㄇ字型系爭建物（含系爭建物A、 B部分）與當初與系爭地上權併同辦理第一次保存登記之20 建號建物為同一建物。
⑷依上，目前系爭2229-1土地上現存系爭建物A（面積17平方公 尺）、B（15平方公尺）部分，顯與原先設定系爭地上權時 所併同保存登記之20建號建物（面積66平方公尺），兩者無 論於建物材質、座落位置及面積，均不相同，足以認定兩者 顯為不同之建物。另參酌新北市房屋構造別代號暨折舊率對 造表之木造房屋耐用年數，而系爭建物於38年間收件登記， 迄今已逾70年，顯然早已超過年限甚久，可見木造結構之20 建號建物難以保存至今，且經本院前案訴訟認定已滅失重建 ，應認20建號建物已經不堪使用而滅失。至於被告抗辯當初 因鄰地同段2229地號土地與系爭2229-1地號土地併同承租， 因同段2229地號土地地目編定為田，無法辦理地上權登記云