臺灣新北地方法院刑事判決
111年度訴字第992號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 應峻
指定辯護人 本院公設辯護人湯明純公辯
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1 年度偵緝字第3211號），本院判決如下：
主 文
應峻販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年陸月。未扣案之三星廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）及犯罪所得新臺幣壹仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、應峻明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，依法不得販賣，仍意圖營利，基於 販賣甲基安非他命以牟利之犯意，於民國110年3月30日晚間 8時至9時許，持其所有門號0000000000號行動電話與朱維民 聯繫，談妥以新臺幣（下同）1,000元之價格，交易第二級 毒品甲基安非他命1包（驗前淨重0.3970公克，取樣0.0002 公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.3968公克）後，應峻即於同日晚 間10時16分許，在新北市○○區○○路000號前，交付重量不詳 之甲基安非他命1包予朱維民，朱維民則交付1,000元之毒品 對價予應峻，而完成毒品交易。嗣經警於同日晚間10時40分 許，在臺北市○○區○○路0段000號對面盤查朱維民時，經朱維 民同意檢視其騎乘之機車，當場扣得上揭交易之第二級毒品 甲基安非他命1包，並經朱維民供出其毒品上游為應峻，始 循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中正第一分局移送臺灣新北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5 第1 項亦有規定。 本案所引被告以外之人於審判外之陳述，經本院提示其等審 判外陳述之內容並告以要旨，被告應峻及辯護人於本院準備
程序中表示對證據能力不爭執等語在卷（見本院111年度訴 字第992號卷第89頁），且檢察官、被告、辯護人亦未於言 詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，應視 為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意，且經審酌各 該供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法 取得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為 證據應屬適當，應有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均 坦承不諱【見111年度偵緝字第3211號偵查卷(下稱偵緝字卷 )第122頁、同上本院卷第88頁、第122頁】，核與證人朱維 民於警詢及偵查中證述之情節相符【見110年度他字第5550 號偵查卷(下稱他字卷)第11頁至第17頁、第21頁至第24頁、 第25頁至第26頁、第143頁至第147頁】，並有臺北市政府警 察局大安分局偵辦應峻涉嫌毒品案偵查報告、指認犯罪嫌疑 人紀錄表各1份、Google地圖及街景圖片2張、暱稱「小應」 之電話及其與證人朱維民之LINE通訊軟體對話紀錄截圖2張 、現場監視器錄影畫面截圖28張、現場照片3張、被告照片1 張、內政部警政署停車數位多元化查詢系統網頁截圖1張、 車輛詳細資料報表2份、臺北市政府警察局查獲毒品案檢體 送驗紀錄表、交通部民用航空局航空醫務中心110年4月13日 航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、臺北市政府警察局大安 分局扣押物品清單、中華電信資料查詢、台灣之星資料查詢 、通訊數據上網歷程查詢(被告與證人朱維民持用之門號雙 向通聯紀錄)、Google地圖列印資料、新北市政府警察局中 和分局搜索扣押筆錄、執行搜索、扣押在場人清冊、扣押物 品目錄表各1份、新北市政府警察局中和分局查獲涉嫌毒品 危害防制條例毒品初步鑑驗報告單3份、勘察採證同意書、 新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表 各1份、現場及扣案物照片11張（見他字卷第5頁至第9頁、 第29頁至第33頁、第35頁、第37頁、第39頁至第55頁、第57 頁、第59頁至第61頁、第63頁、第65頁至第66頁、第67頁、 第95頁至第135頁、第137頁、偵緝字卷第25頁至第29頁、第 35頁至第39頁、第41頁至第43頁、第65頁至第70頁）在卷可 參。又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特 之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量， 而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求 量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查 獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一 概而論。況販賣毒品罪係重罪，設若無利可圖，衡情一般持 有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次
向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝 奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增 減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動地調 整。從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確 外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式 雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。本案被告與朱維民 非屬至親，當無可能甘冒重典而按購入價格轉售而不求利得 之理；復按一般民眾普遍認知第二級毒品之非法交易，政府 一向查禁森嚴，且予以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕 無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，是被告販賣第二級毒 品，有從中賺取差額利潤牟利之意圖甚明。從而，被告販賣 第二級毒品之犯行，事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第 二級毒品罪。毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持 有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣， 自與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條 競合之適用，並擇販賣罪處罰（最高法院101年度第10次刑 事庭會議㈠參照）。至被告所為販賣甲基安非他命行為前， 意圖販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣毒品之 高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之加重減輕：
⒈被告就其所犯上開販賣第二級毒品犯行，於偵查及審理中均 已自白犯罪，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。
⒉本案並未因被告之供述而查獲本案其他正犯或共犯等情，有 臺北市政府警察局大安分局111年11月9日北市警安分刑字第 1113026447號函、臺灣新北地方檢察署111年11月2日新北檢 增平111偵緝3211字第1119120400號函各1份在卷可查（見同 上本院卷第105頁、第107頁），是被告並無毒品危害防制條 例第17條第1項減刑規定之適用，併予說明。 ⒊按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕 其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項） ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特
殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法 定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。毒品危害防 制條例第4條第2項之罪，法定刑為無期徒刑或10年以上有期 徒刑，刑度亦甚重。然同為販賣毒品之人，其原因動機不一 ，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分 ，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有 之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處 此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或10年以 上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，不可謂 不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者 加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規 定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合 比例原則。經查，被告本案所犯販賣第二級毒品犯行，對象 僅為1人，足認其實屬零星販賣，以其犯罪情節而論，惡性 遠不如專以販賣毒品牟利之販毒集團重大，被告所犯販賣第 二級毒品行為，經依上開偵審自白規定減輕其刑後，最輕法 定本刑仍高達5年，實為情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上 顯可憫恕，爰就其犯行依刑法第59條之規定予以酌量減輕其 刑，並依法遞減輕之。
⒋至起訴書固以被告有施用毒品之前科，而主張被告構成累犯 ，然起訴書及公訴人均亦未就被告是否構成累犯之事實及應 加重其刑之事項具體指出相關證明方法，是參最高法院110 年度台上大字第5660號裁定意旨，本院尚毋庸依職權調查並 為相關之認定，爰僅將被告之前科紀錄列入刑法第57條第5 款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由，附此敘明。 ㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正途 獲取所需，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響 社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜 絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品欲藉以牟利，將助長施 用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自 拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實 無足取；惟念其尚能坦承犯行，兼衡被告本案販賣毒品之數 量、獲利、被告之素行，有被告之臺灣高等法院被告前案紀 錄表1 份在卷可參，及其智識程度、生活狀況等一切情狀， 量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、沒收：
㈠未扣案之三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM 卡 1張），係被告用以與朱維民聯繫所犯販賣第二級毒品犯行 所用之物，為被告於本院審理中供承在卷（見同上本院卷第 121頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告
沒收，並依刑法第38條第4 項之規定，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡依刑法第38條之1 第1 項規定：犯罪所得，屬於犯罪行為人 者，沒收之。第3 項規定：前二項之沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又舉凡販賣毒品所 得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利 得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立 法之本旨（最高法院100年度台上字第842號判決意旨參照） 。查被告就本案販賣第二級毒品所得1,000元，雖未扣案， 然既屬被告販賣第二級毒品所得之財物，應依前揭規定宣告 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依刑法 第38條之1 第3 項之規定追徵價額。
㈢至於被告經警於111年6月24日晚間9時50分許，在新北市○○區 ○○路000○0號前扣得之海洛因2包（毛重0.48公克、7.79公克 ）、安非他命1包（毛重7.73公克），均係供被告施用、持 有毒品之用，亦據被告陳明在卷（見同上本院卷第121頁） ，查與被告本案犯行無關，爰均不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（本件依刑事判決精簡原則僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官余怡寬偵查起訴，經檢察官劉家瑜到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 1 月 18 日 刑事第二庭 審判長法 官 許必奇
法 官 鄧煜祥
法 官 劉芳菁
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後20日內向本院提出上訴狀。 書記官 許怡芬
中 華 民 國 112 年 1 月 18 日附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。