臺灣新北地方法院刑事判決
111年度訴字第811號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 鄭子俊
（現因另案於法務部○○○○○○○執行中，暫寄押於法務部○○○○○○○○○○○）
指定辯護人 吳柏儀律師（義務辯護）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第3330號），本院判決如下：
主 文
鄭子俊犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月。
事 實
一、鄭子俊明知4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2 項第3款所列之第三級毒品，亦為行政院衛生福利部公告之 第三級管制藥品，除經主管機關核准並依藥事法相關規定製 造者外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之 偽藥，依法不得轉讓，竟仍基於轉讓偽藥之犯意，於民國11 0年5月4日某時，由成年人黃重晏以通訊軟體LINE撥打網路 電話聯繫鄭子俊後，鄭子俊即於同日晚間9時許，在新北市○ ○區○○路00號新北市南山中學校門附近，無償轉讓含有4-甲 基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包10包（淨重48.34公克，純 質淨重1.8369公克）予黃重晏。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠、被告及辯護人爭執證人黃重晏於警詢及偵查中證詞之證據能 力：
1.按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為 證據」，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否 定其得為證據。被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時， 檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決 中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不 可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認（最 高法院100年度台上字第2949號判決要旨參照）。復按得為 證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳 述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無
證據能力，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使 以資補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院110 年度 台上字第1597號判決意旨參照）。
2.經查，證人黃重晏於偵查中具結之供述，被告及辯護人均未 具體敘明有何顯有不可信之情況，且因查無相關證據可認檢 察官有何違法取證情形，而有違反陳述者之自由意志等顯有 不可信之情況，自得為證據。又證人黃重晏業經本院傳喚到 庭作證，已補正對被告對質詰問權之權益保障，已完足合法 調查程序，其於偵查中具結之證詞自有證據能力。 3.至於證人黃重晏於警詢中之證詞，因不符合刑事訴訟法第15 9條之2及第159條之3之例外情形，自無證據能力。 ㈡、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5規定甚明，且其適用並不以「不符前四條之 規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨 參照）。查本案認定事實所引用上開證據以外，關於被告鄭 子俊以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據， 惟檢察官、被告、辯護人於本院中均同意有證據能力（見本 院卷第45頁），且至言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟 法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第166頁）， 本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明 顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資 料皆有證據能力。
㈢、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無 依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上開犯罪事實，業據被告於本院中坦承不諱（見本院卷第109 、165、167頁），而被告於事實欄所示時、地，交付含有4- 甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包10包予黃重晏乙節，業經 證人黃重晏於偵查及本院中證述明確（見110年度他字第717 2號卷【下稱他卷】第59至60頁、本院卷第147至156頁）， 並有交通部民用航空局航空醫務中心110年5月19日航藥鑑字 第0000000、0000000Q號毒品鑑定書（見他卷第37、39頁） 、毒品咖啡包照片（見偵卷第35頁）、行動電話門號000000
0000通聯調閱查詢單、行動上網基地台位置、google地圖相 對距離圖（見他卷第43頁、第47至52頁）在卷可佐，足認被 告上開自白與事實相符。
㈡、公訴意旨雖認被告係犯販賣第三級毒品罪嫌，然按販賣毒品 案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判 決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事 實相符。所謂補強證據，係指購毒者之指證外，其他足以證 明其關於毒品交易供述真實性之別一證據而言，必須與毒品 交易之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無 合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之。倘以販 毒及購毒者間之對話紀錄作為購買毒品者所指證販賣毒品犯 罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念足以 辨別明白其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始為相 當，否則對於語意隱晦不明，無從判斷與毒品交易具相當程 度關聯性之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係 交易毒品，本身仍屬購毒者單方之指證，尚不足作為其所述 犯罪事實之補強證據。次按轉讓（有償或無償）或販賣毒品 ，均有持有及交付毒品之行為，其構成要件有相當之共同性 ，僅因有無營利之意圖，而異其法律上之判斷。販賣毒品者 ，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，始足 構成。苟行為人並無營利之意圖，則其交付毒品之行為，僅 得以轉讓罪論處，而不能論以販賣毒品罪，合先敘明。㈢、查證人黃重晏固於偵查及本院中證稱：販賣給警察之毒品咖 啡包是向綽號「阿樂」（即被告）調貨而來，須回帳給被告 2,500元等語（見他卷第59至60頁、本院卷第151至155頁） ，然於本院審理中則證稱：「我販賣給警察的咖啡包是我和 被告那時候一起以前都有在吃藥剩下來的，最起初是我們在 一間林森北路的409酒店裡面跟一個叫『阿克』拿的。…我和被 告那時候都有在喝毒咖啡包，剩下來丟在家裡，想說丟著也 是，我就把它拿去賣掉，我和被告合購買的價錢比較低，我 賣出去的價錢比較高，所以被告把咖啡包交給我，從中沒有 獲取利益，獲利是我全拿」等語（見本院卷第148至151頁） ，證述顯然前後不一。又關於被告交付予證人黃重晏10包毒 品咖啡包是否真有對價乙節，僅有證人黃重晏之單一指述可 證，卷內別無被告與證人黃重晏之間的對話內容或其他補強 證據足資佐證被告交付毒品咖啡包10包予證人黃重晏有對價 關係，況證人黃重晏之證述有前揭重大瑕疵可指，揆諸前揭 判決意旨，卷內即無積極證據足資證明被告有營利之意圖， 僅得以轉讓罪論處。
㈣、綜上所述，本案事證明確，被告轉讓毒品咖啡包10包予證人
黃重晏之犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠、按第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條規 定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證 後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦 應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自 用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之 製造應依藥事法第57條規定辦理。而食藥署未曾核准以4-甲 基甲基卡西酮為主成分之藥品許可證，復無從證明本案毒品 咖啡包係自國外走私輸入，顯係未經核准，擅自製作之管制 藥品，應為國內違法製造之偽藥無訛。又被告為智識正常之 成年人，對於所轉讓含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡 包係屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，及在國內違 法製造之偽藥，不得非法轉讓乙節，應屬明知，其有轉讓偽 藥即第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之主觀犯意甚明。㈡、次按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥 事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓偽藥即第三 級毒品之規定，行為人轉讓毒品（未達法定應加重其刑之一 定數量）予成年人，同時該當上開規定之構成要件，因藥事 法第83條第1項之法定刑為重，依重法優於輕法之原則，應 擇較重之藥事法論處（最高法院109年度台上大字第1089號 刑事大法庭裁定意旨參照）。是核被告所為，係犯藥事法第 83條第1項之轉讓偽藥罪。又藥事法對於持有偽藥之行為， 並未設處罰規定，自無轉讓前持有偽藥之低度行為為轉讓偽 藥行為所吸收不另論罪之問題。公訴意旨雖認被告上開犯行 ，涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌 ，然經本院審理後，認被告此部分所犯，構成藥事法第83條 第1項之轉讓偽藥罪，業經論述如前，是公訴意旨此部分所 指，容有未洽，惟此與本案起訴之轉讓第三級毒品間，二者 具有社會基本事實同一，並經本院當庭踐行告知程序（見本 院卷第166頁），經檢察官、被告及其辯護人進行辯論，已 充分保障訴訟上攻擊防禦權，爰依刑事訴訟法第300條變更 起訴法條。
㈢、累犯不加重之理由及刑之減輕事由
1.被告前於106年間，因傷害案件，經本院以106年度審簡字第 958號判決判處有期徒刑3月確定，於106年12月27日易科罰 金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查。其 於受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上 之罪，為累犯。惟審酌被告前案係傷害案件，與本案之罪名 、類型均不同，犯罪手段、動機顯屬有別，且檢察官於起訴
書及本院審理時均未請求依累犯規定加重被告之刑，是本院 依司法院釋字第775號解釋及最高法院刑事大法庭110年度台 上大字第5660號裁定意旨，認被告尚無依刑法第47條第1項 累犯規定加重其最低本刑之必要，以符罪刑相當原則及比例 原則。惟上揭被告之前科紀錄，本院得列為量刑審酌之事項 。
2.按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法 定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優 於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論 處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害防 制條例第17條第2項規定自白減輕其刑之適用，又倘被告符 合毒品條例第17條第1項規定之要件，亦應適用該條項規定 減輕或免除其刑，始符平等原則(最高法院110年度台上字第 552號判決意旨參照)。再者，訊問被告應先告知犯罪嫌疑及 所犯所有罪名，並予以辯明犯罪嫌疑之機會，刑事訴訟法第 95條第1款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第1 00條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用 之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪 事實未曾詢問，檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊 ，均形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資 料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑， 甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開 程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程 序（參考最高法院107年度台上字第913號判決意旨）。查本 案承辦員警於警詢及檢察官於偵訊時均僅詢（問）被告是否 承認販賣上開第三級毒品與黃重晏之犯行（偵卷第13至17頁 、第69至70頁），而均未曾詢（訊）問被告是否承認有轉讓 上開毒咖啡包與黃重晏之行為，被告因此否認有何販賣第三 級毒品之犯行，檢察官即行結案、起訴被告涉嫌犯販賣第三 級毒品罪，依上開說明，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名 ，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵 查中自白轉讓偽藥之犯行，以期獲得減刑寬典處遇之機會， 則被告於本院審判中自白轉讓偽藥之犯行，應仍有上揭減刑 寬典之適用，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕 其刑。
3.本案並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用： 按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑」，查被告固於本院審理中供稱 該10包毒品咖啡包是我在林森北路的酒店外面向藥頭購得，
該藥頭是男的，不知道他的年紀，看起來應該30多歲等語（ 見本院卷第160頁），完全未清楚指出藥頭之姓名、年籍資 料以供檢警查緝，顯見被告並未供出其毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯之情形，自無本條項規定之適用。㈣、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告深知毒品戕害國民身心甚鉅，且一經染毒極易成癮，影響深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安危害非淺，竟仍無視政府反毒政策及宣導，轉讓本案毒品咖啡包10包予黃重晏，所為實屬不該。並斟酌被告前因傷害案件，經本院判處有期徒刑3月確定，於106年12月27日易科罰金執行完畢之前科，並酌以本案轉讓毒品咖啡包之數量10包，惟純質淨重僅1.8369公克，被告於本院坦承犯行之犯後態度，自述為高中肄業之智識程度，之前從事水電工，經濟狀況勉持等語（見本院卷第167頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案由檢察官阮卓群提起公訴，經檢察官王堉力到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 1 月 17 日 刑事第六庭 審判長法 官 樊季康
法 官 楊展庚
法 官 葉逸如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱瀚群
中 華 民 國 112 年 1 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。