臺灣新北地方法院刑事判決
111年度訴字第810號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 曾俊宏
選任辯護人 王聖傑律師
藍健軒律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第14307號），本院判決如下：
主 文
曾俊宏犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務及接受法治教育課程肆場次。扣案如附表編號1所示之毒品沒收銷燬之；如附表編號2、3所示之物沒收之。
事 實
一、曾俊宏明知四氫大麻酚、4-甲基甲基卡西酮分別係毒品危害 防制條例公告列管之第二級、第三級毒品，依法不得販賣、 持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品四氫大麻酚、第三 級毒品4-甲基甲基卡西酮之犯意，於民國111年1月26日1時 許前之某時，在網際網路平台Twitter(推特)，以帳號「＠mi nnie0121kimo3」、暱稱「猜猜」，於個人頁面張貼「有人 需要裝備的嗎?量大外送新北市可免費、其他一律依照里程 補貼外送費喔!(24小時不打烊)、3包也可外送(愛心符號)須 貼車資、阿如果不知道怎麼消滅的話也可以找我! (免費提 供消滅方法)#音樂課#彩虹跳跳小惡魔熱售中」等欲販賣毒 品之廣告文字，經警員網路巡邏查悉上情後，遂於111年1月 26日1時許，佯裝買家以暱稱「水豚君」在Twitter(推特)中 與其聯繫，雙方再以通訊軟體「微信」聯絡，約定欲向曾俊 宏以每包新臺幣(下同)400元，及買10包送1包之價格購買第 三級毒品咖啡包11包，並約定以1公克2,000元之價格購買含 第二級毒品四氫大麻酚成分之大麻花，共計交易金額6,000 元之合意。嗣曾俊宏依約於111年1月27日1時46分許，前往 新北市○○區○○路00號，並交付上開大麻花及毒品咖啡包11包 與佯裝購毒者之警員後，經警員表示身分後當場予以逮捕， 並扣得如附表所示之物而未遂。
二、案經桃園市政府警察局大園分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。查本判決以下所引用各項證據資料中 屬於被告曾俊宏以外之人於審判外陳述(即傳聞證據)部分， 被告、辯護人及檢察官於本院審理中均同意有證據能力（見 本院卷第113至114頁），且被告、辯護人及檢察官於調查證 據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議 ，本院審酌上開證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間 復具有相當關聯性，亦無證明力明顯過低之情，認為以之作 為本案證據核屬適當，依前揭規定，應有證據能力；又以下 所引用各項非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情， 依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實依憑之證據及理由
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備、審理程 序中均坦承不諱（見偵卷第9至14頁正面、第60至61頁、本 院卷第62至63頁、第98頁），並有桃園市政府警察局大園分 局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告刊登之Twitter廣 告、佯裝買家之警員與被告推特及微信對話紀錄、扣案如附 表編號3所示手機之畫面截圖、扣案如附表編號1至3所示之 物及現場查獲照片在卷可稽(偵卷第15至17頁、第33至35頁 背面、第36至40頁正面、第40至42頁背面、48頁、第71、74 、80頁)，以及如附表所示扣案物品可資佐證。此外，扣得 如附表編號1、2所示之物，分別經鑑定含有第二級毒品四氫 大麻酚、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之成分等情，有台灣 尖端先進生技醫藥股份有限公司111年3月7日及同年月22日 出具之毒品證物鑑定分析報告在卷可佐(見偵卷第75頁、第8 6頁），足認被告之任意性自白應確與事實相符。 ㈡按我國查緝販賣毒品，一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科 以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之， 亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量 ，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知 、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險 之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，
除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之 人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為 則同一。兼以毒品通常量微價高，販賣者確有暴利可圖，茍 非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品 。又販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販 賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問 （最高法院104年度台上字第407號判決意旨參照）。查本案 員警係以約定價購之方式取得毒品，並非無償取得，又被告 與佯裝買家之員警並不認識，亦無特殊情誼，當無賠本求售 或原價出售之可能，且被告於本院準備程序時亦自承：我販 賣之大麻花及毒品咖啡包約可賺取1、2,000元等語（見本院 卷第63頁），足見被告具有營利意圖甚明。是被告犯行，堪 以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑及緩刑
㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具 有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴 露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪 技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共 利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝 購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝 購毒之人，旋為埋伏警員當場查獲者，於此誘捕偵查案件， 販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著 手實施販毒之行為，然因警員原無買受毒品之意思，其虛與 買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不 能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（ 最高法院93年度台上字第1159號判決、最高法院85年度第4 次刑庭會議決議意旨參照）。本案乃員警依販毒廣告而佯裝 購毒者與被告聯繫後，由被告依約持含有第二級毒品成分之 大麻花、含有第三級毒品成分之咖啡包到場，販賣並交付與 佯裝為成買家之員警，並已向該警員交付前揭毒品，顯已著 手實行販賣毒品行為，惟因員警係為實施誘捕偵查而佯為買 家，以求人贓俱獲，無實際買受真意，事實上不能真正完成 買賣，被告就該次販賣毒品行為，僅能論以未遂犯。 ㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販 賣第二級毒品未遂罪、同條例第4條第6項、第3項之販賣第 三級毒品未遂罪。被告販賣前、後而持有第二級、第三級毒 品之低度行為，應為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論 罪。又被告係以一行為同時觸犯販賣第二級毒品、第三級毒 品，為想像競合犯，應從一重論以販賣第二級毒品未遂罪。 ㈢被告雖已著手為販賣第二級毒品之犯罪行為實行，惟因員警
欠缺購買真意，實際上之販賣行為不能完成，為未遂犯，爰 依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。 ㈣按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之 罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，係為鼓勵 是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源 而設。查被告就本案犯行，於偵查時及審理中均為自白，應 依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 ㈤另按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕， 必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重 者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕 事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法 定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重 時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院105年度 台上字第952號、102年度台上字第3444號裁判意旨同此見解 ）。又販賣第二級毒品之法定刑為10年以上有期徒刑，得併 科1,500萬元以下罰金，然同為販賣第二級毒品之人，其犯 罪情節、手段、販賣毒品之數量、種類均未必盡同，其行為 所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設 之法定最低本刑卻同為「10年以上有期徒刑」，不可謂不重 。經查，被告於本案一行為同時販賣第二級毒品、第三級毒 品之犯行，固應非難，然被告於警詢至本院審理均有坦承犯 行，可知已有相當悔意，復參諸其與佯裝買家之警員約定共 以6,000元交易如附表編號1、2所示之毒品，其毒品數量、 約定價金均非鉅，可見被告並非四處散布毒品、牟取暴利之 藥頭，惡性實與散布鉅量毒品之大盤毒梟有別，併審酌被告 所販賣之毒品種類，衡酌被告本案販賣第二級毒品未遂之犯 罪情節尚非至重，惡性亦非重大，不無有情輕法重而堪值憫 恕之情形，認其縱科以經本院依刑法第25條第2項、毒品危 害防制條例第17條第2項等規定遞減其刑後之最輕本刑，猶 嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑，並依法遞減之 。
㈥至被告雖於為警查獲時，曾供出其毒品來源是通訊軟體Teleg ram暱稱「雙子星」之網友，並以虛擬貨幣USDT(泰達幣)向 對方購入毒品乙節(見偵卷第12頁背面)，然被告並無見過該 暱稱「雙子星」之人，也僅為網友關係，無法供出該人之年 籍資料，無法查證毒品來源之情，有桃園市政府警察局大園 分局111年10月29日園警分刑字第1110037216號函文檢附警 員黎競中職務報告在卷可考(見本院卷第51至53頁)，是不符 合毒品危害防制條例第17條第1項有關供出毒品來源因而查 獲其他正犯或共犯之減免刑期規定，自無該規定之適用。另
被告於本院言詞辯論終結後提供之交易明細紀錄，是屬新臺 幣之匯款紀錄，且由被告自行在匯款備註欄位註記「UsdT」 之文字，無從確認由虛擬貨幣交易所或錢包轉出USDT之對象 為何人，難認被告已有供出上手之事，附此敘明。 ㈦爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知毒品濫用已造成社會 安寧秩序、國人身心健康之重大危害，倘若將毒品予以散布 更可能加劇社會上毒品濫用情形，竟為圖一己之私，仍意圖 營利販賣第二級毒品、第三級毒品，助長施用毒品行為，並 直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家健全發展，被 告當受法之非難。另衡量被告自始至終均坦承全部犯行，實 有悔意等情，參以被告販賣毒品止於未遂，尚未造成毒品流 入市面衍生實質損害，暨其自陳之智識程度、家庭經濟等一 切情狀（見偵卷第8頁調查筆錄受訊問人欄位），量處如主 文所示之刑，以示懲儆。
㈧另被告前於104年間雖因故意犯不能安全駕駛致生交通危險罪 受有期徒刑2月併科罰金2萬元之宣告，於104年10月21日執 行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣 告一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查（見本院卷第 103至106頁），其因思慮不周，致犯本罪，惟犯後業已坦承 犯行，應已知悔悟，信其經此追訴審判及罪刑宣告後，當知 所警惕，而無再犯之虞，認其所受刑之宣告，以暫不執行為 適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年，以 啟自新。惟為避免其心存僥倖，能深切記取教訓以建立尊重 法治之正確觀念，併依刑法第74條第2項第5款、第8款之規 定，諭知其應於緩刑期間內依檢察官指定之政府機關、政府 機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體， 提供120小時之義務勞務，並接受法治教育課程4場次，且依 刑法第93條第1項第2款規定，應於緩刑期間付保護管束，以 觀後效。如有違反上述緩刑負擔而情節重大者，而有執行刑 罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得為撤銷緩 刑宣告事由，附此敘明。
三、沒收
㈠扣案毒品部分：
⒈如附表編號1所示之扣案物，既經鑑定結果含有第二級毒品四 氫大麻酚成分，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司111 年3月7日毒品證物鑑定分析報告在卷可參(見偵卷第75頁)， 屬於第二級毒品之違禁物，不問屬於犯人與否，應依毒品危 害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。上開毒品之外 包裝瓶均因殘留微量毒品而難以析離，亦無析離之實亦及必 要，應併予沒收銷燬。至驗餘用罄部分，既已滅失，自無從
諭知沒收銷燬。
⒉如附表編號2所示之扣案物，既經鑑定結果含有第三級毒品4- 甲基甲基卡西酮成分，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公 司111年3月22日毒品證物鑑定分析報告在卷可參(偵卷第86 頁)，屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收之 。而包裝上開毒品之包裝袋，雖經鑑定機關於鑑定時儘可能 將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，然以現今 所採行之鑑驗方式，原送驗包裝袋內仍會殘留微量毒品而無 法完全析離，亦應併予宣告沒收，至於鑑驗耗損之毒品，因 已滅失，則不予宣告沒收。
㈡供犯罪所用之物部分：
如附表編號3所示之手機，經被告於本院準備程序中供稱： 扣案手機為我用於本案交易使用，且為我所有，都是我在用 等語（見本院卷第65頁），並有被告Twitter帳號資料、與 警員之對話紀錄截圖照片在卷可稽（見偵卷第40至41頁背面 ），顯係被告所有供其本案販賣如附表編號1、2所示毒品而 使用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒 收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官魏子凱提起公訴，檢察官張啟聰到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 1 月 18 日 刑事第八庭 審判長法 官 楊仲農
法 官 謝茵絜
法 官 黃秀敏
上列正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後 20 日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後 20 日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 林有象
中 華 民 國 112 年 1 月 18 日
附錄本案所犯法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
編號 名稱 數量 備註 1 第二級毒品四氫大麻酚 1包 台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司111年3月7日毒品證物鑑定分析報告(見偵卷第75頁)： 一、證物外觀：乾燥植物 二、總件數1包，總毛重1.7公克，總淨重1.026公克，使用量0.009公克，剩餘量1.017公克 三、鑑定結果：第二級毒品四氫大麻酚（Tetrahydrocannabinol） 2 4-甲基甲基卡西酮 11包 台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司111年3月22日毒品證物鑑定分析報告(偵卷第86頁)： 一、證物外觀：DIABL0 小惡魔放射星芒粉底混合包（内含紫色黃色粉末） 二、總件數11包，總毛重66.36公克，總淨重53.905公克，驗餘總毛重66.126公克 三、11包取1，毛重：6.17公克，淨重：5.012公克，使用量：0.234公克，剩餘量：4.778公克 四、鑑定結果：第3級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone），純度：7.6%，純質淨重：0.38公克 此案總收件數共11包，依委驗機關囑託進行抽樣分析並依其鑑定結果推估其總毛重66.36公克之4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）純質淨重4.087公克 3 智慧型手機廠牌：OPPO AX5S，型號CPH1920 壹支(含門號0000000000號SIM卡) IMEI：000000000000000、000000000000000
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