臺灣彰化地方法院民事判決
111年度訴字第389號
原 告 陳添城
訴訟代理人 陳奕融律師
被 告 陳秋霖
上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國111年12月29日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣23,326元，及自民國111年6月15日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用（除減縮部分外）由被告負擔百分之5，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣23,326元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一；擴張或減縮應受判決事項之聲明；或被告於 訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意 變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款及第2 項定有明文。本件原告起訴時，原請求被告給付新臺幣（下 同）695,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息；嗣追加請求之金額為699,436 元，及自該次民事準備狀繕本送達之翌日起至清償日止，按 週年利率5%計算之利息；後因被告當場給付原告15,000元， 原告將請求之金額部分減縮為684,436元，被告均無異議而 為本案之言詞辯論，核原告所為訴之擴張、減縮，均與前揭 規定相符，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：
(一)兩造於民國109年10月間達成協議，約定由被告施做大轎2頂 （下稱系爭2頂大轎）給原告，總價為500,000元，嗣原告分 別於109年7月6日匯款100,000元、110年1月25日匯款100,00 0元、110年3月15日匯款200,000元予被告，合計已交付400, 000元訂金。被告本應至遲於109年12月初交付系爭2頂大轎 予原告，惟被告遲未交付，並向原告稱系爭2頂大轎因110年 7月1日發生火災而滅失。兩造復於110年8月29日簽訂鴻華雕 刻部廠房H鋼構新建工程（下稱系爭工程）之工程合約書（
下稱系爭工程契約），約定由原告承包、施做工程地點位於 彰化縣○○鄉○○路000號被告所有之鴻華雕刻部廠房（下稱鴻 華雕刻部），依系爭工程契約第四條之約定，系爭2頂大轎 因火災毀損，但原告已經匯款400,000元，兩造同意系爭工 程之工程款從5,204,436元減價為4,800,000元，被告則為原 告製作大轎2頂、小輪橋2頂，並以此作為對價報酬，此部分 已另成立承攬契約（下稱系爭大小轎契約），但兩造並未就 原告先前訂製系爭2頂大轎所匯款之400,000元如何處理做約 定，被告亦未退還原告先前所支付系爭2頂大轎所匯款之400 ,000元。
(二)嗣被告未依系爭大小轎契約交付原告大轎與小輪橋各2頂， 原告先於111年1月20日委請律師函催被告儘速履行系爭大小 轎契約，被告收受後置之不理；原告復於111年5月10日委請 律師發函予被告限期給付，否則解除契約，被告仍無回應； 原告乃於111年5月28日以民事準備狀向被告解除系爭大小轎 契約（被告於111年6月2日收受）。系爭大小轎契約既已解 約，被告不得享有系爭工程契約第四條減價之利益，故被告 顯係無法律上之原因受有404,436元之利益（計算式：00000 00－0000000＝404436），致原告受有損害。(三)爰依民法第266條第2項準用民法第179條、民法第249條第4 款、民法第179條之規定，提起本件訴訟，請求被告退還原 告先前匯款予被告之400,000元、未履行系爭大小轎契約之 損害賠償404,436元，再扣除先前原告向被告訂購之4尊神像 120,000元，合計被告應給付原告684,436元（計算式：4000 00+000000-000000=684436）。(四)對被告抗辯之陳述：
1、被告原需製作予原告之系爭2頂大轎燒掉後，原告否認有與 被告達成「被告不再製作大轎2頂給原告，而原告也不用再 給被告尾款30萬元」之協議，且兩造對原告原先給付系爭2 頂大轎之訂金400,000元如何處理並未約定，系爭2頂大轎既 然因滅失而給付不能，則依民法第266條第1項之規定，原告 本得免為對待給付之義務，但原告已先匯款400,000元給被 告，故被告受有400,000元之不當得利，致原告受有損害， 自應返還。
2、被告將系爭2頂大轎完成時，並未通知原告，自難認原告陷 於受領遲延，則依民法第508條之規定，於原告受領前，系 爭2頂大轎滅失之危險應由被告負擔，雖被告提出訴外人楊 朝勇於臉書社團之貼文，然其上僅有神轎照片、文字說明， 故被告主張其已完成交付系爭2頂大轎等語，並無理由。 3、系爭工程契約可區分為2個承攬契約，即系爭大小轎契約與
系爭工程之承攬契約，承攬人、定作人均不相同，且承攬義 務、報酬亦不相同。即系爭大小轎契約被告係負有給付原告 大轎2頂、小輪橋2頂之義務，其對價則為原告願意減價系爭 工程之工程款404,436元；而系爭工程之承攬契約中，原告 負有施做廠房之承攬義務，被告則負有給付工程款4,800,00 0元之義務，從而，被告無從主張同時履行抗辯權。 4、被告已結清系爭工程之工程款，可見系爭工程並無瑕疵，此 外，兩造與訴外人蔡昭億（已更名蔡宥承，下稱蔡昭億）已 同意由蔡昭億善後處理系爭工程，且原告已給付蔡昭億1,87 0,000元，並由原告墊付蔡昭億之工資，故被告與蔡昭億間 之估價單費用與原告無關。何況此部分只有估價單，被告實 際上並未修補，被告更不得以此向原告主張抵銷。 5、依系爭工程契約第7條之約定，工程期限僅針對外觀完成為 約定，而系爭工程外觀均已完工，被告無法證明外觀未完工 及如何造成其營業損失。況且，縱認為系爭工程確實有瑕疵 （原告否認），兩造於110年11月26日就系爭工程結算，被 告並開立結清款項之支票，此亦為被告於答辯狀所自陳。被 告既然已於110年11月26日前已經發現瑕疵，卻遲至111年11 月30日始寄送答辯狀予原告訴訟代理人，主張營業損失之損 害賠償請求權，此部分已經罹於民法第514條所規定之除斥 期間，不得請求等語。
(五)並聲明：被告應給付原告684,436元，及自111年5月28日民 事準備狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。二、被告答辯稱：
(一)被告為鴻華雕刻部之負責人，以經營神像、輦轎訂製為業。 原告前於109年間曾向被告訂購系爭2頂大轎，嗣被告於110 年5月間完工後，因原告向被告訂購系爭2頂大轎或其他神像 等，均係委託訴外人楊朝勇出面與被告洽談，被告隨即以通 訊軟體LINE將完工照片傳予楊朝勇，通知原告盡速取貨，但 原告遲未派員前來搬運系爭2頂大轎，此由原告於「中部廟 會時刻表」臉書網站所張貼之照片可知，故原告有受領遲延 之情事。詎110年7月1日鴻華雕刻部之鄰房因用火不慎引發 大火延燒，係不可歸責於被告之事由，致鴻華雕刻部及其內 之系爭2頂大轎、相關訂購單據全數燒毀殆盡。被告因鴻華 雕刻部燒毀無法繼續營業，遂委託原告於原址重新興建廠房 ，並於110年8月29日與原告簽訂系爭工程契約，而系爭2頂 大轎被告依法並不負債務不履行之責任。兩造並未約定系爭 2頂大轎之損害賠償費用，或有任何違約條款之約定，亦未 見原告此部分主張之請求依據及相關證據加以佐證，故原告
此部分之請求並非有據。
(二)原告購買系爭2頂大轎之費用尚未全額支付，其於109年7月6 日、110年1月25日及110年3月15日所支付之400,000元，尚 包含原告另外向被告購買其他神像之價金。又系爭工程契約 第4條所記載原告已匯款400,000元給被告之部分，並非指原 告已就系爭2頂大轎給付400,000元給被告，而是原告僅支付 部分款項，卻無法清楚說明確切之金額，而被告相關客戶往 來訂購及收款資料均已遭大火燒毀，且原告就其因遲未搬運 取走系爭2頂大轎致燒毀等情亦自知理虧，兩造遂協議系爭2 頂大轎視同已結清，互相拋棄所有請求，惟系爭工程契約之 部分工程款，被告應以大轎2頂、另外加上小輪橋2頂支付， 原告始於系爭工程契約第4條將原訂5,204,436元扣除404,43 6元，故被告應於系爭工程完工後交付大轎2頂、小輪橋2頂 ，而實際應支付之工程款則為4,800,000元。嗣被告已支付4 ,800,000元工程款予原告，惟系爭工程迄今仍尚未完工且已 完成部分仍有諸多瑕疵，被告前已多次請求原告應盡速完工 並依約修補，原告均置之不理，故被告主張同時履行抗辯權 ，拒絕給付承攬報酬即大轎2頂、小輪橋2頂或此部分原約定 之工程款404,436元。再者，系爭工程契約第4條已明確將大 轎2頂、小輪橋2頂約定於系爭工程契約之「付款辦法」，故 兩造除系爭工程契約外，並無另外再成立系爭大小轎契約。 倘認原告之請求有理由，因被告已聯絡訴外人蔡昭億修補系 爭工程之瑕疵，修補費用合計261,110元；此外，因系爭工 程未驗收，被告無法使用廠房，自110年10月12日起至111年 6月30日止，至少共262日無法營業，依鴻華雕刻部營業稅額 核定繳款書換算每日營業額約4,879元，被告此段期間無法 營業損失至少1,278,298元。被告即以對原告之上開修補費 用償還債權與營業損失，主張抵銷，原告不得再請求被告給 付等語。
(三)並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回；如受不利判決 ，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本件經法院試行整理並簡化爭點，結果如下（部分文字依本 判決用語調整）：
(一)兩造不爭執事項（並採為本判決之基礎）： 1、兩造於109年間達成協議，約定由被告製作系爭2頂大轎給原 告，原約定報酬為500,000元，原告亦已支付400,000元（所 簽訂之書面即如本院卷第109頁所示）。嗣被告廠房因鄰房 用火不慎而遭火災燒毀，系爭2頂大轎亦遭燒毀，而無法交 付。
2、原告以威盛工業社為匯款人名義，分別於109年7月6日、110
年1月25日、110年3月15日匯款100,000元、100,000元、200 ,000元，合計匯款400,000元至被告所有秀水鄉農會帳號000 00000000000號帳戶。
3、兩造於110年8月29日簽訂系爭工程契約，約定由原告（系爭 工程契約之乙方）承包施做位於彰化縣○○鄉○○路000號被告 （系爭工程契約之甲方）所有之廠房之興建。系爭工程契約 第4條約定：「本工程付款辦法，約定如下：本案工程款詳 列於估價單中，造價共計：伍佰貳拾萬肆仟肆佰參拾陸元整 。經甲方與乙方協議原因：乙方先前向甲方訂購大轎二頂， 已匯款肆拾萬元給甲方。甲方因火災燒毀，甲方同意重新製 作大轎二頂，小輪橋二頂給乙方，乙方同意減價為肆佰捌拾 萬元整承包。」第5條約定：「本工程總價計新臺幣肆佰捌 拾萬元整」。嗣兩造再於系爭工程契約增補「本工程善後由 蔡昭億負責完成工資由陳添城支付」之約定。
4、陳奕融律師於111年1月20日代原告寄發111融律字第0000000 號律師函給被告，被告於111年1月21日收受。陳奕融律師復 於111年5月10日代原告寄發111融律字第0000000號律師函給 被告，被告於111年5月11日收受。
5、被告於111年6月23日寄發彰化中央路郵局存證號碼第167號 存證信函給原告，原告於111年6月24日收受該存證信函。 6、被告已付清系爭工程之工程款4,800,000元。(二)兩造爭執事項：
1、被告於火災發生前是否已完成系爭2頂大轎並要求原告來領 貨？系爭2頂大轎因火災而燒燬之風險應由原告或被告承擔 ？
2、被告受有系爭工程契約減價404,436元之利益，是否為不當 得利？
3、原告向被告請求684,436元，有無理由？ 4、被告就684,436元之金額主張抵銷，有無理由？四、得心證之理由：
(一)原告請求被告返還其為系爭2頂大轎給付之400,000元，並無 理由（含爭執事項1部分）：
1、被告所提出臉書網站「中部廟會時刻表」社團內貼文（見本 院卷第83-87頁），其張貼者「楊朝勇」除上傳鴻華雕刻部 外觀照片及2張神轎照片，在神轎照片上記載「原本完成的 轎，被一場火災，燒掉」外，另寫明「為我們台中善德堂順 濟府評評理。..在去年七月左右發生火災，本堂去協調之後 ，本堂主替鴻華雕刻部重建廠房，合約上附記完工後鴻華要 交二頂文轎、二頂四駕..」等語，按其文義，在系爭2頂大 轎遭火災燒燬前，被告已經完成系爭2頂大轎，隨時可以交
貨。系爭2頂大轎既然已經可以交貨，衡情被告並無將其刻 意留於廠房不交付之理，此不僅佔用空間，也未能收到尾款 ，對己有害無利，故認為被告應該已經通知原告可以前往取 貨。原告雖否認上開貼文之真實性，然原告自己提出之訂購 單（見本院卷第35頁），也可見「善德堂」、「楊朝勇」等 名稱，足見前揭「中部廟會時刻表」社團內貼文，應確實係 訴外人楊朝勇為之，其真實性應無疑義。
2、按解釋契約，應本於文義上及論理上詳為推求，探求當事人 立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去 之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料為判斷標準，不 得拘泥於所用之文字，致失真意。而所謂探求當事人之真意 ，乃在兩造就意思表示真意有爭執時，應從該意思表示所植 基之原因事實、經濟目的、社會通念、交易習慣、一般客觀 情事及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求， 基於經驗法則，並將誠信原則涵攝在內，從契約之主要目的 及經濟價值作全盤之觀察，藉以檢視其解釋結果是否符合公 平原則（最高法院105年度台上字第595號、109年度台上字 第472號民事判決參照）。查系爭2頂大轎因火災而燒燬之風 險應由原告或被告承擔一情，依兩造所提出之證據，並無法 直接確認。然審酌系爭工程契約第4條之記載，系爭工程原 工程款為5,204,436元，考量因先前訂購之系爭2頂大轎因火 災燒燬，被告願意再製作大轎與小輪橋各2頂給原告，原告 因而降低工程款至4,800,000元等，兩造顯然有將大轎與小 輪橋各2頂之費用，作為抵銷系爭工程部分價金之意，否則 實無須明列系爭工程原本之工程款為5,204,436元之理。惟 反面思考，倘兩造認為系爭工程契約之約定與系爭2頂大轎 之買賣無關，實無必要於契約內記載「因火災燒毀，甲方同 意重新製作大轎二頂，小輪橋二頂給乙方」之文字，又原告 若認為被告應返還其原先為系爭2頂大轎交付之400,000元， 何以願意將原先5,204,436元之工程款，在約定由被告交付 大轎與小輪橋各2頂之前提下，降為4,800,000元？而兩筆金 額之差異404,436元，亦與400,000元相差無幾。顯見兩造簽 立系爭工程契約時，有意將原先系爭2頂大轎因火災燒燬致 被告無法交付之問題，一併解決。是以，縱然認為系爭2頂 大轎因火災而燒燬之風險應由被告承擔，兩造既然已經在系 爭工程契約中，明載解決方式，被告並非無法律上原因受有 利益，原告事後不得再主張被告應返還該400,000元。(二)被告未交付大轎與小輪橋各2頂，受有相當於404,436元之利 益（爭執事項2部分）：
原告將系爭工程總價款由5,204,436元降為4,800,000元，是
因為被告承諾交付大轎與小輪橋各2頂，兩者顯然具有對價 關係，業如前述。又系爭工程主要結構均已完工（詳後述） ，被告雖抗辯有諸多瑕疵，但也自承1樓部分已經可以營業 等語，應認鴻華雕刻部仍可營業，被告並無不能製作大轎、 小輪橋之情事，然被告迄今仍未交付，則原告主張被告受有 404,436元之利益，即可採信。
(三)經被告主張抵銷後，原告得請求被告給付之金額為23,326元 （爭執事項3、4部分）：
1、按契約當事人之一方，約定由第三人對於他方為給付者，於 第三人不為給付時，應負損害賠償責任，民法第268條定有 明文。兩造雖曾於110年10月26日就系爭工程結算工程款， 並約定「本工程善後由蔡昭億負責完成工資由陳添城支付」 ，然系爭工程契約仍存在於兩造之間，原告既然與被告為此 約定，且承諾將支付蔡昭億工資，代表蔡昭億係為原告履行 系爭工程義務之人，蔡昭億未能完成施工，依前揭規定，原 告應對被告負因此所生之損害賠償責任。證人蔡昭億於本院 審理時亦具結證稱：伊向原告請領系爭工程款項時，原告要 伊去向被告要，但應該原告要付錢，後來兩造因此吵起來， 伊為求圓滿，商請被告付給原告尾款，伊會把工程做好，但 後來原告欠了十幾萬元工程款，伊就沒有再去修繕，尾款還 有60幾萬，但原告只給了50幾萬，其他要等驗收後才會給付 等語（見本院卷第272-273頁）。證人蔡昭億雖證稱為了讓 工程順利，其有向被告承諾會繼續完成系爭工程，但被告已 經給付全部工程款給原告，蔡昭億後續仍必須向原告請款， 足認該證人仍僅是系爭工程契約原告之履行輔助人，並非契 約當事人，原告主張被告事後應該找蔡昭億修補瑕疵，系爭 工程已經與己無關等語，顯非的論。
2、證人蔡昭億復具結證稱：經被告拜託，伊有將系爭工程實際 上還需要修繕的部分估價（詳見本院卷第155、157頁），這 些項目若施做或修繕完畢，工程就完工了，伊之前已有幫被 告修繕一部分，其他如漏水、屋頂帽蓋等，還沒有完成等語 （見本院卷第273-275頁）。而系爭工程仍有部分瑕疵，業 經被告提出現場照片附卷為證（見本院卷第123-129頁、第2 32-258頁）。被告於111年6月23日寄發存證信函要求原告修 補，該存證信函於翌日送達原告（見本院卷第137-151頁） ，亦為兩造所不爭執。是被告已要求原告修補，因第三人蔡 昭億未完成修繕，進而主張損害賠償，即屬有據。又被告提 出之估價單（本院卷第155-157頁），金額合計261,110元（ 計算式：218400+42710=261110），復經證人蔡昭億具結證 述係系爭工程尚須實際修繕之項目，被告以此主張抵銷原告
請求之金額，應有理由。
3、按「承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條 第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除 契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建 築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。」、 「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報 酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後 一年間不行使而消滅。」民法第494條、第514條第1項分別 定有明文。本件被告主張因系爭工程瑕疵，致其受有不能營 業之損失部分，因兩造於110年11月26日結算時，被告已經 知悉系爭工程有瑕疵，若認為因而不能營業，須於1年內即1 11年11月26日前主張損害賠償，惟被告遲至111年11月29日 始具狀提出請求，已逾1年之除斥期間，原告主張依前揭規 定，不得再主張，核有憑據。況且，系爭工程雖有如前所述 瑕疵，但外觀已完工，縱有漏水情形，至少仍有部分區域可 以進行作業，被告就無法營業損失，也有舉證不足之處。是 以，被告主張因系爭工程瑕疵受有1,278,298元之營業損失 ，主張抵銷部分，本院認為並無理由。
4、從而，原告得請求被告給付之金額，係被告未交付大轎、小 輪橋各2頂而享有系爭工程減價之利益404,436元，但被告主 張因系爭工程之瑕疵，修補所須費用為261,110元，並依此 抵銷原告之請求金額，亦屬可採，原告復自行主張尚積欠被 告4尊神像之金額120,000元，經抵銷後，原告得請求之金額 為23,326元（計算式：000000-000000-000000=23326）。(四)末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。 但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其 利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民 法第229條第2項、第233條第1項及第203條分別定有明文。 原告對被告之上述不當得利請求權，核屬無確定期限之給付 ，原告既已提起本件訴訟以代催告，惟被告收受訴狀送達後 ，迄未給付，則原告請求被告就該23,326元，應自111年5月 28日民事準備狀送達被告之翌日即111年6月15日（見本院卷 第75頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，合於前 揭規定，應併准許。
五、綜上所述，原告基於民法第179條，主張被告受有相當404,4 36元之利益，應給付此部分金額；並主張自己另積欠被告12
0,000元，應予扣除。被告則抗辯以原告施做系爭工程之瑕 疵修補費用261,110元抵銷，亦有理由。經抵銷後，原告得 請求之金額為23,326元，併自111年5月28日民事準備狀繕本 送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息， 為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁 回。
六、原告勝訴部分，所命給付金額未逾500,000元，爰依民事訴 訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行。被告就 原告勝訴部分陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，於法並 無不合，爰酌定相當擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其 假執行之聲請已失所依據，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 112 年 1 月 19 日 民事第一庭 法 官 張佳燉
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。(須按他造當事人之人數附繕本)。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 1 月 19 日 書 記 官 曾靖雯