臺灣彰化地方法院民事判決
110年度訴字第1156號
原 告 張玄學
訴訟代理人 洪崇遠律師
被 告 張信良
訴訟代理人 李春輝律師
上列當事人間請求返還房屋事件，本院於民國111年12月27日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣124,200元，及自民國110年12月10日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
被告應自民國110年12月10日起，按月給付原告新臺幣2,070元。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔百分之80，其餘由被告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣41,400元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣124,200元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項，就判決確定前清償期已屆至部分，於原告按月以新臺幣690元為被告供擔保後，得假執行；但被告如按月以新臺幣2,070元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。經查，本件原告起訴時，原訴訟聲 明第二、三項，係被告應給付原告新臺幣（下同）798,480 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率 百分之5計算之利息；被告應自起訴狀繕本送達之翌日起至 遷讓返還第一項房屋之日止，按月給付原告13,308元。嗣於 民國111年3月14日民事準備暨變更聲明狀，將該部分訴之聲 明變更為：被告應給付原告411,855元，及自起訴狀繕本送 達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息； 被告應自起訴狀繕本送達之翌日起至遷讓返還第一項房屋之 日止，按月給付原告6,864元。核原告所為訴之減縮，依前 揭規定，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：
(一)彰化縣○○鎮○○段000地號土地（下稱397地號土地）原為原告 之祖父張獅所有，張獅死亡後，397地號土地即由其繼承人
繼承，而今397地號土地為兩造與其他訴外人共有，兩造之 應有部分均為10000分之3459。張獅前曾於397地號土地興建 竹筒石板屋，但該竹筒石板屋早已因年代久遠破損而不堪使 用，故原告之父即訴外人張信雄於81年間單獨出資將該竹筒 石板屋拆除，並就地雇工重新興建鋼筋混泥土之兩層樓房屋 （如彰化縣北斗地政事務所110年12月16日北土測字第1945 號土地複丈成果圖編號A所示之未辦保存登記建物、門牌號 碼彰化縣○○鎮○○路000號房屋、面積274.57平方公尺，下稱 系爭房屋），斯時張信雄出資200萬元，並於81年11月6日委 託訴外人蕭添鴻興建，惟因蕭添鴻過世，致系爭房屋無法興 建完成，張信雄始與蕭添鴻之子蕭世雄簽訂證明書，就系爭 房屋未興建完成之部分進行結算，可知張信雄是起造人而原 始取得系爭房屋之事實上處分權，與被告無關。又張信雄於 系爭房屋興建完成後，即將系爭房屋交予張獅居住，但不久 後被告即假藉名義搬入系爭房屋內居住迄今，且於張獅過世 後仍不願搬離系爭房屋。被告雖曾將其戶籍遷入系爭房屋， 並將系爭房屋之納稅義務人變更為被告本人，然並不足以證 明被告擁有系爭房屋之事實上處分權或其為共有人之一，亦 無法證明其有占有使用系爭房屋之法律上權源。張信雄死亡 後，其繼承人除張玄叡已喪失繼承權外，其餘繼承人均已將 系爭房屋之事實上處分權無條件讓與予原告，並由原告自行 處分系爭房屋，故原告得就系爭房屋單獨主張權利。(二)兩造就系爭房屋並未訂有租賃契約，然被告卻無故居住於系 爭房屋內，原告除請求被告返還系爭房屋，並依土地法第97 條第1項規定之計算方式，請求被告返還自本件起訴時起回 溯5年內之不當得利金額，合計411,855元【按：系爭房屋面 積274.57平方公尺，又為2層RC建物，合計面積549.14平方 公尺（計算式：549.14×公告現值1,500元×10%×5年=411855 ）】，再請求被告按月給付6,864元給原告（計算式：549.1 4×1500×10%÷12=6864）。
(三)對被告抗辯之陳述：
1、張信雄過世前，已經就原告之兄張玄叡遺棄父母之行為，表 示張玄叡不得繼承，是張玄叡已經喪失繼承權，且其餘張信 雄之繼承人已將系爭房屋事實上處分權讓與原告，係合法有 效。
2、原告所寄發田中郵局存證號碼第44號之存證信函，主要訴求 為主張被告多年來無法律上占有權源而占據張信雄所興建且 原始取得所有權之系爭房屋，故被告應給付相當於租金之不 當得利，與本案之請求並無矛盾。
3、從張信雄之手稿筆記本可知，系爭房屋外觀與筆記本內設計
圖完全相同，且筆記本也記錄系爭房屋興建過程與資金往來 ，其中也有記載張信雄交付建商蕭添鴻及其子蕭世雄等人之 金額達214萬元。又由原告調得之航空攝影影像可知，系爭 房屋之2樓頂樓板於81年5月29日業經張信雄興建完成，並無 被告所稱屋頂未完成、無法遮蔽風雨等情，且迄至82、83、 84、85年拍攝之照片，均呈現相同之二樓樓頂畫面，顯見無 被告所稱其於82年時自己出資商請訴外人蕭位翰續建系爭房 屋之後續工程，及將部分未完工之屋頂完成之情事。本件實 因建商蕭添鴻進度落後，張信雄因父母急著入住系爭房屋， 才要求蕭添鴻趕緊先完成一樓水泥粉光、安裝電燈、門窗、 磁磚、大理石地板等工程，82年間也曾委託張信雄之友人許 秋吉粉刷。張信雄既然已經花費相當資金興建房屋，怎可能 會有被告所稱樓梯屋頂未興建？又由蕭添鴻之帳款，在蕭添 鴻死亡後，是由蕭界男帶蕭添鴻之子前來收款過程，均未找 被告催討工程款等觀之，張信雄始為系爭房屋起造人，證人 蕭位翰、張齊洹證述內容均不實。且依證人蕭界男、蕭位翰 之陳述，渠等前往施做系爭房屋之工程時，系爭房屋已係足 以避風雨而可達經濟上使用目的之獨立不動產，縱然門窗尚 未裝設及內部裝潢尚未完成，依最高法院94年度台上字第71 9號民事判決意旨，已屬民法上之定著物。
4、張獅以其所有397地號土地作為擔保向臺灣土地銀行員林分 行（下稱土地銀行）申辦貸款，而張信雄亦為該筆貸款之連 帶債務人，然此筆貸款與興建系爭房屋無關。興建系爭房屋 之資金來源，係張信雄向民間友人借錢、張信雄中大家樂之 獎金，及張信雄做生意所賺得之資金。另張信雄於興建系爭 房屋之初就已經向土地銀行貸款200萬元，在其建築帳目簿 內記載金額約208萬元，其中有向朋友借得資金150萬元，此 期間流動往來資金高達450萬元，遠超過系爭房屋建築所需 資金，證人張齊洹證稱張信雄只有數十萬元可蓋房屋等語， 並不屬實。《另稱》實際是張信雄出面，以張獅之397地號土 地為擔保向土地銀行借款200萬元，用以興建系爭房屋，並 由張信雄承擔本金、利息之清償，若如被告所言其亦有承擔 100萬元，何以不見被告擔任該筆貸款之連帶保證人。至於 被告提供之土地銀行放款清單、收據等，是因該等文件本來 放置在張獅之處，被告可能是從張獅住處取得上開文件，無 法證明被告有實際清償借款，原告也有找到張信雄遺留之繳 款憑證。
5、張信雄興建系爭房屋目的是要做為自宅使用，於83年8月2日 曾將其配偶即原告母親張蕭淑娟戶籍遷入系爭房屋，張信雄 與張蕭淑娟有短暫與張獅夫妻同住，之後因家庭細故才搬出
去。且張信雄自始至終均不願意讓被告居住於系爭房屋，只 是礙於父母與親屬關係，才會隱忍，事後發現被告將房屋稅 納稅義務人變更登記為被告自己，也曾經與被告吵架，被告 仍置之不理，張信雄對此耿耿於懷，此由其手寫筆記資料可 知。
6、張信雄、被告、訴外人張星斌及397地號土地原另一共有人 蕭張桂春，並未就397地號土地成立分管協議，如有分管協 議存在，蕭張桂春亦應參與其中，而非被告所主張僅張信雄 、被告與張星斌3人協議分管397地號土地，此並非合理，且 與張信雄遺留之日誌紀錄不符。且397地號土地若存有分管 協議，何以無書面協議紀錄？況且依當時法規，協議分管須 全體共有人同意，本件並無。又觀以被告所稱協議內容，系 爭房屋大部分坐落於被告分管之土地上，即屬被告所有，張 信雄不會答應此條件。原告亦否認有默示分管協議存在。 7、縱被告事後曾就系爭房屋施做諸多工程，然該僅屬「修繕」 系爭房屋之行為，並未改變系爭房屋為同一事實上處分權人 之事實。至於被告為系爭房屋登記之房屋稅納稅義務人，及 水電費帳單之使用人，也均無法等同於被告就是所有人。系 爭房屋仍由張信雄原始取得事實上處分權，嗣由原告取得事 實上處分權等語。
(四)爰依民法第767條第1項、第184條第1項前段、第213條第1項 、第179條之規定，提起本件訴訟。並聲明：1、被告應將系 爭房屋騰空遷讓返還予原告，並將系爭房屋之納稅義務人（ 房屋稅稅籍編號：00000000000）變更為原告之名義。2、被 告應給付原告411,855元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至 清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。3、被告應自起 訴狀繕本送達之翌日起至遷讓返還第一項房屋之日止，按月 給付原告6,864元。4、原告願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：
(一)原告既主張系爭房屋係張信雄單獨出資200萬元建造而原始 取得系爭房屋之所有權，嗣由原告單獨繼承系爭房屋，應由 原告先就「系爭房屋為張信雄單獨出資200萬元建造，且建 造之建物已至足避風雨，可達經濟上使用之目的」負舉證責 任。觀以原告所提出如本院卷一第25頁所示之受款證明書， 其金額加總至多僅11萬元（即9萬元+2萬元），與原告所主 張張信雄「單獨出資200萬元」已有所出入，被告亦否認該 受款證明書與系爭房屋有何關係；另原告主張上開受款證明 書是就系爭房屋未興建完成之部分進行結算，但從該受款證 明書上計載「四、收款後，原雙方承建關係終止，付款人可 另行尋人進行後續工程。（餘款十一萬元）五、整地工程款
由雙方另議」等語，可知縱該受款證明書上所載之房屋為系 爭房屋，後續仍需再整地，及另行尋人進行後續工程，該受 款證明書所載內容僅是就已施工部分進行結算並給付尾款， 根本無法證明系爭房屋已興建完成（即已興建至足避風雨， 可達經濟上使用之目的而成為民法上之定著物），也無法證 明系爭房屋是在張信雄單獨出資下興建完成。原告先前曾以 存證信函催告被告給付系爭房屋之租金，然依該存證信函之 內容所示，被告依租約是有權占有系爭房屋，而僅是積欠租 金（按：事實上被告與張信雄並無租賃關係，無積欠租金之 問題），現原告又起訴主張兩造就系爭房屋並未訂有任何租 賃契約而主張被告係無權占有，顯然與該存證信函之內容相 互矛盾，故原告之主張不足採信。
(二)事實上，興建系爭房屋之資金，是由張獅先以其所有397地 號土地向土地銀行抵押借款200萬元，待張獅取得上開款項 後，給被告及張信雄2人各100萬元，再由張信雄出面委託蕭 添鴻興建系爭房屋，被告亦陸續出資共100萬元，均是將錢 交給張信雄來給付系爭房屋之工程款。但因建造過程中，蕭 添鴻過世加上資金不足，系爭房屋當時並未建造完成而只能 停建，斯時系爭房屋仍為粗胚之狀況，鋼筋鐵釘、牆面外殼 泥石粗糙外露，狀況猶如廢墟外，部分屋頂更是尚未完工， 被告父母無法入住，只能在旁搭建臨時板模屋，被告看到父 母起居在如此簡陋的板模屋，於心不忍，復於82年自己又出 資商請蕭位翰續建系爭房屋之後續工程，並將部分未完工之 屋頂完成，至此系爭房屋始興建完成並足以避風雨、能夠入 住而成為獨立之不動產定著物。原告所提出並陳稱張信雄筆 記本內系爭房屋隔間圖，縱然與系爭房屋實際相符，張信雄 也可能因為資金不足而無法實際完成，原告以此推論被告不 可能嗣後委託他人完工，邏輯上過於跳躍。此後被告就一直 在系爭房屋裡與父母同住，而被告為使系爭房屋能夠持續完 善的供父母居住，後續又投入許多金錢來整建、裝修系爭房 屋。從而，系爭房屋係被告與張信雄共同出資興建，是被告 與張信雄共同取得系爭房屋之所有權。
(三)前揭以張獅所有397地號土地向土地銀行借貸之200萬元，本 由張信雄及被告2人約定各負擔一半之還款金額，每一期應 還款之本金利息，由被告向張信雄收取其應負擔之金額後， 一併由被告去繳納給土地銀行，當時被告也按期去向張信雄 收取其應負擔之一半金額，陸續償還部分本息，但張獅過世 後，因上開貸款還款期限將至，張信雄及被告均無能力一次 償還當時積欠土地銀行之貸款餘額，始協議同樣以397地號 土地（當時該土地已登記由被告、張信雄、蕭張桂春、張星
斌等人共有）作為擔保，並由張信雄、蕭張桂春、張星斌作 為保證人，由被告為借款人，於100年8月4日向土地銀行借 款85萬元，其餘不足之部分亦由被告補足，直接結清81年間 張獅之土地銀行貸款餘額（本息）877,154元（即俗稱借新 還舊），上開被告所新借得之85萬元貸款，再由被告分期償 還給土地銀行，直到105年被告才全數還清。原告所提供張 信雄帳簿內記載150萬元、450萬元等金額，僅是張信雄手寫 資料，欠缺其他客觀證據佐證確實有該些資金進出、亦無法 證明是用於興建系爭房屋。
(四)被告、張信雄及張星斌於張獅過世後，於96年11月間左右曾 就「397地號土地分割前如何管理、使用收益及嗣後如何分 割；系爭房屋之共有人權利範圍（持分）及如何管理、使用 收益」達成如本院卷一第347頁所示附圖之協議（下稱系爭 分管契約），被告、張信雄就系爭房屋之權利範圍亦同意以 如上開附圖各自分得部分之面積所換算之應有部分維持共有 ，其中張星斌未出資興建系爭房屋，所以分配沒有系爭房屋 坐落之位置，張信雄與被告則抽籤決定系爭房屋均有坐落之 其他2處，故縱使原告取得系爭房屋張信雄之事實上處分權 ，亦應受系爭分管契約所生權利、義務關係之拘束。又當初 系爭房屋就是被告與張信雄為了讓父母有地方居住而共同出 資興建，張信雄對於被告居住在系爭房屋也從未表示過反對 、異議或干涉，倘法院認被告與張信雄就系爭房屋並無明示 之系爭分管契約存在，張信雄雖未占有使用系爭房屋，張信 雄與被告間就系爭房屋亦有默示分管契約，原告如因繼承關 係而成為系爭房屋之共有人，應受上開默示分管契約之拘束 ，而不得主張被告應返還系爭房屋或主張被告占有系爭房屋 而有不當得利之情形。
(五)依最高法院80年度台上字第2516號判決意旨，欲單獨繼承事 實上處分權，需全體繼承人以遺產分割協議方式為之，而非 個別繼承人以「讓與」事實上處分權之方式為之。又縱系爭 房屋為張信雄單獨出資興建，抑或是被告與張信雄共同出資 興建，原告是否得以部分繼承人（即欠缺張信雄之長男張玄 叡）所出具之讓與契約書及真意不明之張信雄親筆書函，以 證明系爭房屋之事實上處分權是由原告單獨繼承而得單獨提 起本件訴訟，誠有疑問。
(六)倘法院認原告有取得系爭房屋之事實上處分權，且被告係無 權占有系爭房屋，依最高法院103年台上字第2241號民事判 決意旨，事實上處分權人不得主張適用或類推適用民法第76 7條之規定，原告依該規定請求返還系爭房屋，並無理由。 再者，倘認原告請求不當得利有理由，土地法第97條第1項
所規定以年息百分之10為限，尚須斟酌基地之位置、工商繁 榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益、彼等關係 及社會感情等情事以為決定。系爭房屋坐落彰化縣北斗鎮非 市中心繁華地帶，且有一定之屋齡，故無論系爭房屋之坐落 位置、繁榮程度、經濟用途、交通便利性、生活機能完善度 等情，均難與彰化縣彰化市、員林市等彰化縣大城市相比， 從而，本件相當於租金之不當得利金額，應以不超過5%為適 當，原告直接以年息百分之10為計算基準，顯屬過高等語。(七)並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決， 被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、查原告主張其父親張信雄與被告均為張獅之子，兩造目前均 係原張獅所有之397地號土地共有人（應有部分均10000分之 3459），397地號土地上原有之竹筒石板屋早已拆除，目前 僅有系爭房屋坐落，張信雄有參與系爭房屋之起造，並找來 蕭添鴻興建系爭房屋等情，業據其提出照片、土地登記第一 類謄本、地籍異動索引、地籍圖謄本、繼承系統表等為證（ 見本院卷一第23頁、第63-75頁）。另被告抗辯客觀上張獅 曾以397地號土地為擔保擔任借款人，並由張信雄為保證人 ，向土地銀行借款200萬元；其為系爭房屋房屋稅之登記稅 納稅義務人、水電費繳款人等情，亦據其提出水費繳納憑證 、台灣電力公司繳費憑證（見本院卷一第155-157頁）為佐 。上情均為兩造所互不爭執，並有本院勘驗筆錄、現場照片 、系爭房屋之房屋稅籍資料、水籍基本資料查詢、台灣電力 公司用戶資料明細表、土地銀行中長期放款借據、收據與客 戶帳號明細查詢等件附卷可參（見本院卷一第53-59頁、第1 61-177頁、第289頁、第299-307頁、第541-545頁），自堪 信為真實。
四、原告另主張系爭房屋係張信雄單獨起造而取得事實上處分權 ，其經張信雄全體繼承人讓與而取得系爭房屋單獨所有權， 被告應返還系爭房屋，並給付原告相當租金不當得利等節， 則為被告所否認，並以前詞置辯。是本院所應審酌者厥為： （一）原告是否為系爭房屋唯一之事實上處分權人，而得依 民法第184條第1項前段、第767條之規定，主張被告應遷讓 返還系爭房屋，並將系爭房屋之納稅義務人（房屋稅稅籍編 號：00000000000）變更為原告之名義？（二）原告主張被 告受有相當租金之不當得利，應給付原告411,855元與法定 遲延利息，及自起訴狀繕本送達之翌日起至遷讓返還系爭房 屋之日止，按月給付原告6,864元，有無理由？茲分述如下 ：
(一)原告無法舉證證明系爭房屋是張信雄單獨起造而取得事實上
處分權，故其主張被告應遷讓返還系爭房屋，並將系爭房屋 納稅義務人變更為原告，並無理由。
1、證人蕭位翰於本院審理時具結證稱：80幾年時被告有找伊去 系爭房屋施工，系爭房屋當時混凝土結構部分已經完成，一 、二樓四周都已經有牆壁，但沒有油漆、沒有門窗，二樓要 去屋頂處有無蓋起來已經忘記，此部分如果是砌磚就是伊負 責、若為混凝土則不是；伊負責粉刷、鋁門窗與玻璃、廚房 磁磚，但紗門及外牆油漆則非伊負責等語（見本院卷一第32 1-324頁）。另證人即被告妹妹（原告姑姑）張齊洹則具結 證稱：有住系爭房屋好幾年，剛住進去時二樓沒有門窗、往 屋頂樓梯間也尚未完成，只能與父母勉強住一樓；系爭房屋 剛開始由張信雄興建，後來其資金不足，經過父親張獅提供 其土地貸款200萬元興建系爭房屋，再由張信雄與被告各負 責清償100萬元，建商需要款項的時候，張信雄會找被告拿 該負責的部分去付錢，被告住進去系爭房屋後，張信雄並沒 有反對等語（本院卷一第325-328頁、第330頁）。證人即被 告妹妹（原告姑姑）張韻姿亦具結證稱：張獅曾提及張信雄 與被告拿其土地去貸款200萬元，2人各負擔100萬元之清償 ，這部分也聽張信雄與被告提過；蓋房子的錢，因為建商是 張信雄找的，所以是以張信雄為窗口付錢給建商，之後因資 金不足沒有完全蓋好，過了1年多被告才找建商來全部完工 ；張獅死後，系爭房屋的分管是張信雄與被告等兄弟協議抽 籤的，抽籤時伊不在場，是事後聽張信雄與被告說的等語（ 見本院卷二第48-52頁）。上開2證人與兩造均有親屬關係， 依卷內證據無法證明有特別偏頗某一造之事由，當不致甘冒 偽證之風險為虛偽陳述，且上開2證人於不同日期到庭接受 訊問，所述內容仍大致相符，又證人張齊洹所述亦與證人蕭 位翰部分相符，另就有關張獅借款之200萬元，係用於興建 系爭房屋，且約定由被告與張信雄各分攤100萬元部分，亦 與土地銀行清償紀錄情形相符（詳後述），益證渠等證述內 容可採。至於證人即張信雄之友人詹麗花雖證稱張信雄曾向 其借款，但其亦證稱對於借款用途，及被告有無出資興建系 爭房屋，並不清楚等語（見本院卷二第44-46頁），是其證 述內容，無從為有利原告之認定。
2、查張獅曾於81年間，以397地號土地為擔保向土地銀行借款2 00萬元，嗣於還款期間，確實有款項是由被告出面清償，且 最後本息877,737元，也是被告於100年8月4日以397地號土 地及該土地共有人（張信雄、張星斌、蕭張桂春）為擔保人 後，再由被告向土地銀行貸得85萬元，加上被告存款帳號（ 000000000000）帳戶內金額27,737元，於100年8月9日匯款8
77,737元至張獅貸款帳戶後始清償完畢之事實，有被告提出 之土地銀行利息收據、收據、收入傳票、放款繳納單等在卷 可憑（見本院卷一第389-405頁、本院卷二第153-155頁）， 亦有土地銀行函及函附之放款客戶歷史交易明細查詢、放款 繳納單等可佐（見本院卷二第133-137頁、第219-239頁）。 是張獅以397地號土地向土地銀行借得之200萬元，被告確實 有參與後續清償，甚至於100年8月9日，以自己另向土地銀 行借得之85萬元，加上自己金融機構帳戶內金額，清償並結 清張獅剩餘之借款877,737元。該筆貸款之名義上借款人是 張獅，被告僅為繼承人之一，若其無清償該筆借款之義務， 實無必要為上述之清償行為，佐以原告亦提出部分張信雄清 償張獅借款帳戶之收據（見本院卷二第103-129頁），堪認 被告辯稱張獅借款之200萬元，其與張信雄約定各清償100萬 元之事實，堪以採認。原告雖陳稱張獅之借款與系爭房屋之 興建無關，果爾，張信雄並非張獅獨子，亦無為張獅借款清 償之理。又查，張獅借得200萬元之時間，與系爭房屋之起 造時間重疊，張信雄縱有其他資金來源，但據證人詹麗花、 張齊洹等人證述內容，張信雄既然曾有欠缺資金而需向他人 借款之事實，顯見張信雄斯時偶有資金調度之需求，則上開 200萬元應為其興建系爭房屋之重要來源。何況原告自己的 陳述中，也有多次提及以張獅名義借款200萬元，是用以興 建系爭房屋等語，原告自己之陳述，有前後矛盾之情形。是 本院經審酌後，認為此部分被告辯解較為可採，亦即以張獅 名義借得之200萬元，主要用以興建系爭房屋，且約定由張 信雄與被告共同負擔清償。
3、再佐以張信雄客觀上容許被告使用系爭房屋多年、被告為系 爭房屋之房屋稅納稅義務人、水電費用之繳款人等事實，可 輔佐認定被告抗辯之真實性。是被告亦為有權使用系爭房屋 之人，原告主張張信雄是系爭房屋唯一起造人，被告無權占 有、使用系爭房屋乙節，並無所據。從而，原告依民法第18 4條第1項前段、第213條第1項等規定，請求被告負回復原狀 之責，並無理由。
4、按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之 請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之 ，民法第821條定有明文。被告雖自認張信雄亦為系爭房屋 起造人之一，但被告既然也同為系爭房屋事實上處分權人， 身為張信雄繼承人之原告，至多僅能依前揭規定，請求被告 將系爭房屋返還全體共有人，而非原告一人。至於原告另依 民法第184條第1項前段請求，因該條文係請求損害賠償，無 法得出被告應遷讓房屋之結論，而被告占有請求權人系爭房
屋應有部分之利益，應該是依相當租金不當得利請求賠償（ 詳如後述），原告此部分主張，恐有誤解，併此敘明。(二)原告請求被告給付相當於租金之不當得利部分，部分有理由 ，說明如下。
1、原告雖無法舉證證明系爭房屋是張信雄單獨起造，惟依兩造 提出之證據，系爭房屋應為張信雄與被告共同興建，此亦為 被告所自認，則張信雄之繼承人亦有使用系爭房屋之權利。 被告雖辯稱沒有拒絕張信雄之繼承人使用系爭房屋，但張獅 夫妻往生後，系爭房屋一直是由被告與其家人使用之事實， 為兩造所不爭執，是就張信雄對系爭房屋事實上處分權之部 分，其繼承人得依民法第179條之規定，主張不當得利，合 先敘明。
2、按對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示 其不得繼承者，喪失繼承權，民法第1145條第1項第5款定有 明文。次按私文書應由舉證人證其真正，但他造於其真正無 爭執者，不在此限，民事訴訟法第357條之規定可參。查原 告所提出有張信雄親簽之文書1紙（見本院卷一第29頁）， 被告就該文書之真正並無爭執（見本院卷二第247頁），堪 認該私文書為真。細譯該私文書內文，張信雄表示「玄叡： 意欲提告你遺棄罪，但為慈念留你一線生死..你為人之子違 逆不孝，遺棄父母與兄弟姊妹情義於不顧..所以我之動產與 不動產你無格可得，強要者不得好果..民國99年5月25日 張 信雄親筆」等語，應認原告主張依前揭民法第1145條第1項 第5款之規定，張玄叡喪失對張信雄遺產之繼承權乙節，可 以採信。故張信雄於107年11月25日死亡後，張玄叡無繼承 權，所餘繼承人有原告、張玄穎、張盈琦、張盈智、張儒雅 等人，有原告提出之繼承系統表與戶籍謄本在卷可憑（見本 院卷一第75-89頁）。今全體繼承人既然已經同意由原告取 得張信雄對系爭房屋之事實上處分權，雖然係以各別出具讓 與契約書之形式為之（見本院卷一第33-37頁），本院認為 仍不失為全體繼承人協議分割之方式之一，可以採認。從而 ，原告繼受張信雄對系爭房屋之事實上處分權，自得對被告 主張張信雄部分之不當得利。
3、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第 179條定有明文。又無權占用他人房屋，將使他人遭受無法 使用房屋之損害，其損害即為相當於租金之利益，此為社會 通常之概念，故原告以被告無權占有系爭建物，雖因本院認 為被告也是系爭房屋起造人而非無權占用，然原告亦為系爭 房屋事實上處分權人，被告使用系爭房屋範圍逾越自己權利
範圍部分，原告請求被告給付相當於租金之不當得利，於法 仍屬有據。
4、再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總 價額年息百分之十為限，土地法第97條第1項定有明文。本 件397地號土地為農地，坐落其上之系爭房屋亦非城市地方 房屋，在計算相當租金之不當得利時，仍得類推適用前揭規 定。而關於不當得利請求金額及計算，本院審酌現時社會經 濟生活標準、房屋所在位置位於郊區、交通尚稱便利等因素 ，認為以相當於土地、建物申報總價年息5%為計算損害金之 標準為相當，依此計算被告應給付及爾後按月應給付相當租 金不當得利數額。至於房屋之現值，兩造雖主張依據397地 號土地公告現值計算，但原告主張者係被告占用系爭房屋而 非土地核算之利益，應當以系爭房屋價值為據，兩造並未提 出系爭房屋現值，本院認為得依課稅現值為參考。而查，系 爭房屋111年度課稅現值為993,600元，有彰化縣地方稅務局 房屋稅籍證明書可考（見本院卷一第55頁），房屋課稅現值 係逐年遞減，兩造既無就此主張，依111年度計算以前年度 之課稅現值，對被告有利而可認定。憑此計算，因張信雄就 系爭房屋事實上處分權為2分之1，原告得主張被告自本件起 訴時起回溯5年內之不當得利金額，為124,200元（計算式： 993600/2*5%*5=124200），而得請求每月給付相當租金之不 當得利金額，為2,070元（計算式：993600/2*5%/12=2070） ，逾此部分之請求，則無理由。
5、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。 但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其 利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民 法第229條第2項、第233條第1項及第203條分別定有明文。 原告對被告之上述124,200元債權，核屬無確定期限之給付 ，原告既已提起本件訴訟以代催告，惟被告收受訴狀送達後 ，迄未給付，則原告請求被告就該124,200元，應給付自起 訴狀繕本送達被告翌日即110年12月10日起至清償日止，按 週年利率5%計算之法定遲延利息，合於前揭規定，應併准許 。
五、從而，原告依不當得利之法律關係，請求被告給付124,200 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率 百分之5計算之利息；暨自起訴狀繕本送達之翌日起，按月
給付2,070元，應予准許。其餘請求則無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據之調查， 經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不分別斟酌論述 ，附此敘明。
七、兩造均陳明願供擔保請准及免為假執行，就原告勝訴部分， 於法核無不合，爰宣告供擔保各得准及免於假執行。至於原 告其餘假執行之聲請，因其訴遭駁回致假執行之聲請失所附 麗，應予駁回。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 112 年 1 月 17 日 民事第一庭 法 官 張佳燉
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。(須按他造當事人之人數附繕本)。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 1 月 18 日 書記官 曾靖雯
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