臺灣彰化地方法院刑事簡易判決
112年度簡字第127號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 蘇清枝
上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（110年度
調偵字第231號），因被告自白犯罪，本院認為宜以簡易判決處
刑，爰裁定改依簡易程序審理（原案號：111年度訴字第292號）
，逕以簡易判決處刑如下：
主 文
蘇清枝犯水土保持法第三十二條第四項之非法占用致水土流失未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，並應履行本院112年度彰司刑移調字第8號調解程序筆錄所示調解條件。
犯罪事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，除起訴書附表編號2之占用時間應更 正為「自（民國）92年4月7日經財政部國有財產署中區分署 彰化辦事處駁回承租涉案土地之聲請後4、5年間某日起」； 證據部分補充「被告蘇清枝於本院準備程序之自白、第三人 鈞成金屬股份有公司（下稱鈞成公司）之代理人張文成於本 院準備程序中之證述，彰化縣政府111年5月6日府水保字第1 110152145號函、財政部國有財產署中區分署彰化辦事處111 年10月5日台財產中彰三字第11133017910號函、本院112年 度彰司刑移調字第8號調解程序筆錄各1件」之外，其餘均引 用檢察官起訴書之記載（如附件）。
二、論罪科刑：
㈠被告行為後，水土保持法第32條雖於105年11月30日修正公布 ，惟該條規定僅就第5項犯罪工具之沒收部分修正為 「不問 屬於犯罪行為人與否，沒收之。」同條第1項至第4 項之構 成要件、法定刑度均無更異，故無新舊法比較之問題，核先 敘明。
㈡被告擅自占用涉案土地並出租予第三人鈞成公司，而使用如 起訴書附表編號1所示之占用物，及修建如編號2所示之鐵皮 屋，係屬水土保持法第8條第1項第4、5款之行為，惟未致生 水土流失之結果。是核被告所為，係犯水土保持法第32條第 4項及第1項之非法開發致生水土流失未遂罪。又按水土保持 法應屬山坡地保育利用條例有關水土保持部分之特別法，是 被告本案犯行應優先適用上開水土保持法之規範，不再另論 以山坡地保育利用條例第34條第1項之罪，併此敘明。
㈢被告占用涉案土地後又出租給第三人鈞成公司，供第三人鈞 成公司放置機具，並同意第三人鈞成公司搭建如起訴書附表 編號2所示鐵皮屋等情，業據被告坦承不諱，核與第三人鈞 成公司之代理人張文成證述相符。足見被告利用不知情之第 三人鈞成公司遂行其占用涉案土地之犯行，為間接正犯。 ㈣被告在起訴書附表及本判決上述一所示更正時間起，至為警 查獲時止之密接期間，無權占用並出租涉案土地，並在其上 先後使用、修建占用物之行為，係基於單一犯意，於密切接 近之時間、地點所為，為接續犯，僅論以一罪。 ㈤被告之行為已著手於水土保持法第32條第1項犯罪之實行，惟 未致生水土流失之實害結果，為未遂犯，衡其所犯情節，爰 依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。至被告行 為雖未致生水土流失情形，然審酌被告本案占用涉案土地之 期間、面積等節，尚難認其情節輕微而顯可憫恕，自無水土 保持法第32條第1項但書減輕或免除其刑規定之適用，附此 敘明。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視自然生態環境之保 育，未經主管機關同意，即擅自占用涉案土地並出租予第三 人鈞成公司，而先後在涉案土地上使用、修建如起訴書附表 所示之物，雖未致生水土流失之結果，然對於山坡地自然資 源及水土保持之維護仍有潛在危害，所為應予非難。兼衡被 告占用時間甚久、範圍面積廣大，犯罪情節不輕。惟念及被 告坦承犯行，並積極聯繫第三人鈞成公司參與調解，終與告 訴人財政部國有財產署中區分署彰化辦事處成立調解，有上 開調解程序筆錄在卷可稽，是被告犯後態度良好。暨被告自 述學歷為初中畢業之智識程度，已退休、現在鈞成公司打零 工之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易 科罰金之折算標準。
㈦被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，犯後復與財 政部國有財產署中區分署彰化辦事處成立調解，是被告犯後 態度尚稱良好，其經此偵審程序及刑之宣告後，應知所警惕 而無再犯之虞。本院認為前開對被告所宣告之刑以暫不執行 為適當，爰併予宣告緩刑，以勵自新。又為督促被告依約履 行調解條件，本院認除前開緩刑宣告外，另有課予被告一定 負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第3、8款規定，諭知被 告應履行如上開調解程序筆錄所示之調解條件【依刑法第75 條之1規定，受緩刑之宣告而違反上開本院所定負擔情節重 大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必 要者，得撤銷其緩刑之宣告，附此敘明】。
三、以下之物均不予宣告沒收：
㈠被告因本案占用涉案土地，雖有獲得占用土地之利益，核屬 其犯罪所得。然而，被告自101年間起即有繳納使用補償金 ，另於上開調解程序筆錄中約定給付使用補償金，堪認已返 還犯罪所得，自無庸沒收。
㈡按因應刑法與刑法施行法之修正，水土保持法第32條第5項於 105年11月30日修正為：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作 物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否， 沒收之。」立法理由係以：考量山坡地因其自然條件特殊， 不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害 ，為減少違規行為人僥倖心理，避免該等犯罪工具因非屬犯 罪行為人所有而無法沒收，致使犯罪成本降低，而無法達到 嚇阻之目的，乃修正為不問屬於犯罪行為人與否，沒收之， 以為刑法第38條第2項之特別規定。則依特別法優先於普通 法之原則，水土保持法第32條第5項係特別規定，自應優先 於刑法第38條第2項前段之適用，至於與沒收有關之其他事 項，水土保持法既無特別規定，依法律適用原則，仍應回歸 適用刑法。修正刑法就沒收部分，為符合比例原則，兼顧訴 訟經濟，節省法院不必要之勞費，及考量義務沒收對於被沒 收人之最低限度生活產生影響，增訂過苛條款，於第38 條 之2第2項明定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、 欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告 人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」。所謂「宣告前 二條之沒收或追徵」，依其文義、立法體例及立法精神，自 係指依第38條、第38條之1規定宣告之沒收、追徵而言，其 中第38條部分，當然包括該條第2、3 項前段與但書在內， 而非僅限於前段規定，始有適用（最高法院107年度台上字 第4337號判決意旨參照）。經查，上開調解程序筆錄中，被 告已與告訴人約定拆除如起訴書附表編號1所示水泥空地、 編號2所示鐵皮屋，且告訴人同意毋庸拆除編號1所示擋土牆 （蓋告訴人前揭111年10月5日台財產中彰三字第1113301791 0號函覆，彰化縣政府認定該等擋土牆有水土保持及維護功 能，故告訴人同意免拆除），是倘就起訴書附表所示各項占 用物再予宣告沒收、追徵，顯屬過苛，爰依刑法第38條之2 第2項規定不予宣告沒收、追徵。
㈢興建如起訴書附表編號2所示鐵皮屋所用之工具，業據第三人 鈞成公司之代理人張文成證稱：該等工具已經不在等語，佐 以修建時間迄今10餘年，相隔已久，堪認張文成所述應屬可 信。則該等修建工具既已不復存在，自無沒收之必要。四、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項，判決 如主文。
五、如不服本判決，應於判決送達後20日內，以書狀敘述理由， 向本院提出上訴（告訴人或被害人對於判決如有不服請求檢 察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之 日期為準。）（須附繕本）。
本案經檢察官鄭積揚提起公訴，檢察官黃智炫到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 1 月 31 日 刑事第六庭 法 官 張琇涵
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，以書狀敘述理由，向本院提出上訴（告訴人或被害人對於判決如有不服請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。）（須附繕本）。
中 華 民 國 112 年 1 月 31 日 書 記 官 吳冠慧
附錄論罪科刑法條全文：
水土保持法第32條
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。