臺灣屏東地方法院民事判決
111年度家簡上字第2號
上 訴 人 周吉文
訴訟代理人 陳世明律師
梁家豪律師
被 上訴 人 周健弘
周健智
共 同
訴訟代理人 覃美玉
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於民國111 年7 月21
日本院第一審判決提起上訴，本院於111 年12月29日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人於原審起訴主張：被繼承人周萬參於民國109年8月31 日過世，周萬參之配偶周林美前於100年6月7日去世，其等 育有上訴人周吉文、訴外人周吉祥及周吉村等3名子女，訴 外人周吉村於108年4月3日去世，其子女即被上訴人周健弘 、周健智則代位繼承周吉村之應繼分，是兩造及訴外人周吉 祥之應繼分比例為上訴人3分之1、訴外人周吉祥3分之1、被 上訴人2人各6分之1。周萬參生前曾以其名下坐落於屏東縣○ ○鄉○○○段000地號、140地號、155地號土地及同段第6建號之 建物向玉山銀行設定新臺幣（下同）180萬元之最高限額抵 押權，嗣因無力清償，乃委請訴外人郭再春出面，請求上訴 人與周吉祥各墊償90萬元本息，經郭再春在場見證，且嗣後 上訴人與周吉祥確實各自代周萬參墊償90萬元，此部分應屬 周萬參之消極財產，應由其繼承人各按應繼分之比例負擔， 故上訴人及周吉祥各應負擔60萬元，被上訴人2人各應負擔3 0萬元。而訴外人周吉祥就超過應繼分比例應負擔之30萬元 部分，並未向被上訴人2人請求，然被上訴人2人仍應分別給 付15萬元予上訴人，爰依民法繼承及連帶債務之法律關係， 提起本件訴訟。並聲明：被上訴人周健弘及周健智應各給付 上訴人15萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息5%計算之利息等語。
二、原審審理後，駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，於
本院補稱：
㈠上訴人與被繼承人周萬參間有成立借貸契約，因依原審111 年6 月23日審理時證人郭再春及上訴人所稱，足見上訴人本 身經濟亦不寬裕，而是自行貸款用以償還周萬參之負債，上 訴人之所以願代償，係因被繼承人雖無工作能力，然仍有土 地足向上訴人清償，此見周萬參與被上訴人之父合夥養殖魚 塭事業時，因飼料錢代墊問題，被繼承人周萬參亦是以過戶 1筆土地之方式清償對被上訴人父親之合夥飼料錢，因周萬 參能以土地清償積欠對兒子的負債，上訴人基此考量始願意 自行貸款借予周萬參用以清償其積欠玉山銀行之借款。證人 周吉祥於原審111年7月7日審理時所述：「（周萬參有無說 何時要還你們？）哪有說什麼時候還，周萬參說有錢再還。 」等語，可知周萬參亦曾承諾有錢會還錢。至周吉祥認為： 「是幫父親還錢就算了，哪有幫父親還錢還跟父親要。」乃 其個人想法，不得拘束上訴人，原審以此即謂上訴人之還款 係子女回饋父親之作為，並非借貸契約，忽略周萬參曾經承 諾還款之事實，係屬違誤。
㈡另依證人周吉祥證稱：「（你們還父親的債務的錢，原告自 己有無曾經委託你拿給父親？）有幾次。」及證人莊美齡證 述：「（跟玉山銀行貸款之事是否清楚？）知道。（你公公 除了找你先生還有找誰？）跟我大伯，從頭到尾都是他們兩 個去還。（你先生怎麼還？）我先生是去跟銀行貸款去還， 我先生是每個月還。」、「（每個月還多少錢？）我記得剛 開始是8,000-9,000 元兩個人平分，100 年左右我婆婆奠儀 剩餘的又放進去，後續還了5年約70幾萬元。」、「（你公 公有無說這筆錢何時要還你們？）他有說以後他走的時候錢 再還給他們兩個，他還有土地、房子。（有字據嗎？）沒有 ，但是我婆婆也有跟大伯及我先生安慰說，當時我婆婆生病 有叫他們兩個到飯桌上說老二也一定還，因為老二也有住。 」、「（你先生拿錢回去不管是撫養費或是還貸款的錢，有 無看到你先生拿錢給你公公？）有的，因為他們生活都是我 在打理，有時候他們需要錢也會跟我們拿10萬或是20萬元， 我們也是會給。」等語，足見上訴人確有交付周萬參用以清 償玉山銀行貸款之金錢，而上訴人與周萬參之間確有還款約 定，上訴人與周萬參之間有借貸關係存在。
㈢上訴人代償系爭銀行借貸金額，超過90萬元，蓋周萬參積欠 玉山銀行債務，於94年7月1日之前乃由其自己清償，而自94 年8月1日後，則由上訴人與證人周吉祥各清償2分之1，當時 尚欠本金171萬元，自94年8月1日起至105年3月16日清償完 畢之日止，共清償本息2,015,887元，上訴人清償2分之1即1
,007,944元（2,015,887元÷2＝1,007,944元，元以下4捨5入 ）。
㈣被上訴人抗辯有支付周萬參之扶養費用等語，然證人周吉祥 證稱：「（你們撫養父親的費用並無約定，你有無私下自己 拿錢給父親？）那是我們私下的事情，我父親跟我拿跟你有 什麼關係。（原告私下有再另給父親撫養費是否知道？）我 不知道，他有拿我也有拿，我從來沒有在講這些父母親拿了 就算了。」等語，及證人莊美齡證述：「（有無固定每月給 公公撫養費？）有的，每月五千元。（怎麼給？）有時候是 我們拿回去親自交給公公，大部分是親自交給公公。（多久 回去一次？）不一定，有時候一個月回去兩次也有，因為原 告在上班，我的時間不一定，但是公婆他們的衣物及生活用 品等，都是我跟我先生再打理。（公婆生病何人接送？）不 一定，被告的父母親也有我們也有。（周吉祥有無處理？） 也是有，但是我公公在安泰醫院有失智，住院很多天都沒有 人簽名，是我們去的時候才簽名，最後是我們將公公送到安 養院，屏東醫院有兩次手術都是我們再處理，我公公走的時 候也是我們帶回去，這中間被告的父母親都沒有來探視，我 有視訊跟他們講兩次褥瘡及介瘡的過程。」等語，可知上訴 人與周吉祥只是未跟周萬參同住而已，仍以給付金錢或是分 攤照顧責任方式來履行撫養義務，並非僅有被上訴人盡到扶 養義務，何況被上訴人有無履行對周萬參之扶養義務，亦與 系爭借貸債務是否存在無關，被上訴人之抗辯並無理由。 ㈤被上訴人又抗辯有用白包、公保及勞保喪葬補助費清償銀行 債務等語，然證人周吉祥證稱：「那個錢又不都是我們兩個 去還的，是我母親過世時的白包還有公保也拿去還，幹嘛跟 姪子要錢，我是從95年付到100 年，還了多少錢我不清楚， 最後是利用我母親的白包及公保的錢還清的。」、「（你剛 才有提到說在100 年有拿奠儀去還錢，該奠儀是母親去世的 ？）是的。（後來那些奠儀是兄弟各自還各自的交情？）是 的。（證人剛才有提到喪葬補助費有無各自拿出？）只有公 保及勞保的。（你的公保有拿出來幫忙還貸款，原告拿勞保 幫忙還貸款是嗎？）是的。」等語，足見上訴人之母逝世時 ，上訴人與證人周吉祥之朋友、同事所致贈之白包，乃一併 用以清償周萬參之銀行貸款債務，之後則由上訴人與證人周 吉祥各自負責對自己朋友、同事等禮尚往來之紅、白包，故 該清償貸款之奠儀（係100年7月11日清償之31萬元），其中 亦有3分之1（即103,333元）為上訴人所有、另3分之1為周 吉祥所有；而周吉祥任職警察，可請領公保喪葬補助，上訴 人乃台電員工，可請領勞工喪葬補助，故100年8月4日清償1
2萬元、100年9月28日清償12萬元，其中1筆即為上訴人支出 ，另1筆為周吉祥支出，足見該白包、公保及勞保喪葬補助 費均為上訴人及周吉祥所有（白包部分上訴人及周吉祥各有 3分之1），被上訴人抗辯其有用白包、公保及勞保喪葬補助 費清償銀行債務而拒絕清償系爭債務，並無理由等語，並聲 明：⒈原判決廢棄；⒉被上訴人應各給付上訴人15萬元，及自 原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利 息。
三、被上訴人除引用於原審之答辯外，另以：
㈠按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有 移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。 是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外 ，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張 與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示 合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有 金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有 該借貸關係存在。（最高法院98年度臺上字第1045號裁判意 旨參照）可知借貸契約之成立以交付金錢為要件，而該交付 金錢之行為須本於借貸之意而為之，方符合消費借貸之法律 定義。
㈡證人莊美齡於原審證稱：「（你先生拿錢回去不管是撫養費 或是還貸款的錢，有無看到你先生拿錢給你公公？)有的， 因為他們生活都是我在打理，有時候他們需要錢也會跟我們 拿10萬或是20萬元，我們也是會給。」足見上訴人給付金錢 ，有時係基於給付扶養費之意，有時係基於借貸之意，故上 訴人就「基於因雙方合意成立借貸關係而為之金錢給付總額 」一事，應負舉證責任。
㈢次按消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付 為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付 之貸與人負舉證責任，此觀民法第四百七十四條之規定自明 。（最高法院79年度臺上字第2722號裁判意旨可參）被上訴 人就上訴人是否確曾支付如其所主張之金額予周萬參，並不 知情，故上訴人自應就其已交付之金額負舉證責任，然上訴 人僅以貸款之債務業已全額清償，反向推論因貸款債務已清 償，而周萬參曾請託上訴人幫忙清償，故而上訴人主張該清 償總額之1/2即為其所支付，此顯為倒果為因之主張，並無 法用以證明上訴人曾基於借貸之意支付90萬元予周萬參之事 實，從而難認上訴人已依法盡舉證責任。再者，貸款還款期 間長達5至10年，而此期間周萬參是否全無資力而無法以自 己資產或收入還款，亦不得而知，上訴人顯不得逕以銀行貸
款清償明細作為其交付金錢之證明。
㈣上訴人雖以周萬參口頭曾表達還款之意做為雙方借貸合致之 證明(被上訴人否認之)，然上訴人就基於借貸之意而為之「 金錢交付」此一要件卻無法舉證以實其說，其無法舉證證明 曾交付若干金額予周萬參，且上訴人及其配偶均證稱上訴人 係向銀行貸款始得以借款予周萬參等語，然其亦未有任何舉 證，且貸款後上訴人表示係以每月支付8,000-9,000元之方 式幫忙周萬參還款，然究有何必要向銀行貸款整筆金額後又 按月給付部分金額予周萬參？又周吉祥證稱其於95年至100 年間有幫忙還款，若貸款並未清償完畢，上訴人何以於周吉 祥已停止幫忙還款之時未曾表示意見？
㈤又若周萬參曾同意以土地償還，何以其明知無法還款卻未在 生前將土地過戶予上訴人作為清償？且周萬參生前並未為清 償代墊之飼料款而將名下之土地過戶予被上訴人之父。綜上 ，諸多不合理情狀在在彰顯上訴人僅係為向身為晚輩之被上 訴人索討渠等所分得之遺產，而興起此一訴訟，卻無法提出 實證等語置辯，並聲明：上訴駁回。
四、本院之判斷：
㈠被繼承人周萬參於109年8月31日過世，生前育有上訴人周吉 文、訴外人周吉祥及周吉村等3名子女，周吉村於108年4月3 日去世，其子女即被上訴人周健弘、周健智代位繼承其應繼 分，是兩造及訴外人周吉祥之應繼分比例為上訴人3分之1、 周吉祥3分之1、被上訴人2人各6分之1。周萬參生前由被告2 人之父親周吉村及母親覃美玉同住並受其等照顧，由周吉村 負擔與被繼承人周萬參合作養殖業所需之飼料費用。周萬參 生前曾以名下坐落於屏東縣○○鄉○○○段000地號、140地號、1 55地號土地及同段第6建號之建物向玉山銀行設定180萬元之 最高限額抵押權，嗣於過世前已清償完畢。上訴人及訴外人 周吉祥曾以自己之公保、勞保喪葬補助費代償周萬參積欠玉 山銀行之貸款等情，有死亡證明書、土地及建物登記謄本、 本院依職權調得之戶籍資料、玉山銀行七賢分行111年3月17 日玉山七賢字第1110000020號函等文件可稽，且為兩造所不 爭執，堪信為真正。
㈡按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因 之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任， 必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責 任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917號 、43年台上字第377號判例意旨可參）。次按當事人主張有 利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，此為民事訴訟法 第277條本文所明定。又民事訴訟如係由原告主張權利者，
應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主 張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其 所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。本件上訴人主張 被繼承人周萬參生前向玉山銀行貸款180萬元，因無力清償 ，而由其與訴外人周吉祥各出資90萬元代為清償完畢，此屬 被繼承人周萬參之消極遺產，被上訴人2人按應繼分比例各 應負擔30萬元，應各給付其15萬元等情，既為被上訴人所否 認，依前開說明，即應由上訴人就其出資代被繼承人周萬參 清償債務之事實，負舉證之責。
㈢依上訴人提出之周萬參玉山銀行授信交易明細查詢資料所示( 見原審卷第191至195頁)，系爭貸款債務雖於105年3月16日 清償完畢，上訴人亦如此主張，惟其代償債務之期間、總額 為何？前後所述不一。又據同樣代償債務之證人周吉祥所述 ，系爭貸款係於100年間清償完畢，核與被上訴人所辯相符 ，而上訴人主張與周吉祥共同清償貸款，然清償期間竟相差 5年之久，其主張是否可採，顯有可疑。從而，上訴人主張 與周吉祥各出資90萬元代償系爭債務云云，尚難遽信。 ㈣另證人郭再春結稱：「(你要周萬參兩個兒子還多少？)我忘 記了。」、「(兩個兒子還錢之後，周萬參有提到要再還給 兒子錢？)周萬參沒有說那麼多，就是他兒子代替他還。」 、「(問：後來周萬參有無把錢還給他的兩個兒子？)我不知 道。」等語(見原審卷第165至167頁)，證人周吉祥則證述： 「(該清償是幫周萬參還或是借給周萬參？)幫爸爸還，就我 父親貸款的，我們兄弟還。」、「(周萬參有無說何時要還 你們？)哪有說什麼時候還，周萬參說有錢再還。」、「(證 人及兩造在法院調解時有無提到該180萬元代為清償的貸款 ？有無結論？)有提到，老三要向老二討我們還的錢，但是 那些錢不是都是我們還的，108萬元(應為180萬元)要3個平 分，父親有跟老二拿錢付飼料費，周萬參在家裡都是老二夫 妻在照顧。」、「(簡言之你們幫父親還錢有打契約有要還 ？)我父親說有錢再還，老二說父親已經跟老二拿很多錢去 付飼料費，父親也都是老二夫妻在照顧，父親也與老二同住 。」、「(幫父親還債之事，你認為是幫父親的忙或是認為 是一種民間借款？)我的想法是幫父親還錢就算了，哪有幫 父親還錢還跟父親要。」、「（在法院調解那次有無提到該 筆錢是否屬於父親名下債務？)100年我母親過世就已經還清 了，哪算是債務。」、「(周萬參有無寫借條給你們？)沒有 。」、「(周萬參晚年是何人扶養照料？)就被告的父母親。 」、「(從何時開始？)從我外出工作開始就都是被告的父母 親與周萬參同住並負責照顧。」、「(實際上扶養費大都是
何人支付？)都是老二夫妻在照顧。」、「(有何補充？)那 個錢又不都是我們兩個去還的，是我母親過世時的白包還有 公保也拿去還，幹嘛跟姪子要錢，我是從95年付到100年， 還了多少錢我不清楚，最後是利用我母親的白包及公保的錢 還清的。」等語(見原審卷第182至185頁反面)，可知周萬參 縱曾藉證人郭再春與兩造及證人周吉祥商討代為清償系爭債 務之事，然並未透過周再春表示向玉山銀行清償貸款後將再 還款予兩造與證人周吉祥，上訴人允諾時亦明知周萬參無力 還款，卻仍與證人周吉祥代為清償部分債務，加以上訴人之 父母長期與被上訴人父母同住，生活上獲被上訴人父母照料 與扶養，被上訴人父親亦支付不少款項購買周萬參經營養殖 業所需之飼料費用，故上訴人與證人周吉祥答應郭再春要協 助周萬參還款之舉，應係為讓長輩所住房屋不被拍賣，以回 報長輩養育之恩，尚非上訴人、周吉祥與周萬參間成立借貸 或其他債權債務關係之情形，而難逕認有上訴人主張之消極 財產存在，應由繼承人共同分擔之事實。
㈤上訴人雖主張周萬參曾以過戶1筆土地之方式，清償對被上訴 人父親合夥之飼料錢，故周萬參能以土地清償對兒子之負債 ，上訴人始願自行貸款借予周萬參清償系爭債務，且證人周 吉祥證述周萬參曾說過有錢再還之話語，可知周萬參有承諾 還款之事實等語，惟查上情已據被上訴人所否認，並辯以： 我們有在爸爸過世後去聲請土地的異動明細，發現土地是當 初99年跟周萬龍買的，並未發現是從周萬參在生前過戶給爸 爸的等語（見本卷第18、22頁），且上訴人並未進一步提出 證據證明周萬參曾以過戶土地之方式清償對被上訴人父親之 飼料錢一事，其主張自無從採信。況查，周萬參生前擁有十 餘筆不動產，核定價額400餘萬元，有國稅局遺產稅免稅證 明書1份足憑（見原審卷第13頁），市價當不止於此，其若 有心償還上訴人所謂與其間之債務關係，何不於玉山銀行貸 款105年3月16日清償完畢後至其109年8月31日過世之4年多 期間內，過戶部分土地以抵償與上訴人、證人周吉祥間之債 務？或立下遺囑交待清楚其欲償還債務而另行分配較多之遺 產予上訴人及周吉祥？故上訴人以證人周吉祥證述周萬參曾 說過有錢再還一語，遽謂彼此間成立借貸或其他債權債務關 係云云，應屬率斷而非可採。此外，復查無其他積極證據可 證明上訴人與周萬參間確有成立借貸或其他債權債務關係以 償還系爭銀行貸款之合意，上訴人主張其與證人周吉祥對周 萬參各有90萬元之債權，應列入遺產範圍並由繼承人按應繼 分負擔，被上訴人應各返還其15萬元云云，洵屬無據，不應 准許。
五、綜上所述，原審以上訴人無法證明其與被繼承人周萬參間成 立任何債權債務關係，判決駁回上訴人前開聲明，核無違誤 。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應 予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後於判決結果皆無影響，爰 不一一論駁，附此說明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依家事事件法第51條、民事 訴訟法第436 條之1 、第449 條第1 項、第78條，判決如主 文。
中 華 民 國 112 年 1 月 12 日 家事法庭 審判長法 官 黃惠玲
法 官 李芳南
法 官 張以岳
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 112 年 1 月 12 日 書記官 蔡政學