臺灣屏東地方法院刑事判決
111年度簡上緝字第1號
上 訴 人
即 被 告 張婷婷
選任辯護人 徐欣愉律師
上列上訴人即被告因違反藥事法案件，不服本院108年度簡字第2
374號中華民國109年1月30日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判
決處刑案號：臺灣屏東地方檢察署108年度偵字第3782號），提
起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張婷婷犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑貳月。
事 實
一、張婷婷明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所 列之第三級毒品，並經主管機關公告為管制藥品管理條例第 3條第2項之第三級管制藥品，未經核准擅自製造，即屬藥事 法所稱之偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓偽藥愷他命之犯 意，於民國108年1月28日21時許，在位於屏東市○○路000號 渡假汽車旅館之203號房內，將其所有之愷他命（不能證明 淨重20公克以上）置於桌上，供在場之楊慶朧、陳有義、洪 于婷（已歿）等人自行摻入香菸方式施用。嗣因洪于婷於10 8年1月29日0時25分許，在屏東市○○路000○0號外墜樓身亡， 員警據報後到場，適張婷婷在場，其主動向員警供出上情而 查獲。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據，同法第159條之5第1項亦規定甚明。查本院下列 所引用具傳聞性質之證據，檢察官、被告張婷婷及其辯護人 均同意有證據能力（見簡上緝卷第115頁），基於尊重當事 人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真
實發現之理念，又本院審酌該等證據之作成情況，並無違法 取證或其他瑕疵，且與本案均具關聯性，認為以之作為證據 為適當，參諸上開規定，自均具證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢及本院審理時均坦承不諱， 核與證人陳有義、楊慶朧於警詢時證述情節相符，且有警製 偵查、調查及職務報告，指認犯罪嫌疑人紀錄表、屏東縣政 府警察局屏東分局崇蘭派出所之毒品案尿液送檢人真實姓名 代號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫 用藥物檢驗報告（陳有義、楊慶朧尿液均檢出愷他命陽性反 應）、法務部法醫研究所毒物化學鑑定書（洪于婷血液有愷 他命反應）等件在卷可稽。足徵被告上開任意性自白與客觀 事實相符，可以採信。是本案事證明確，被告於上開時間、 地點轉讓愷他命予上開人等之事實，堪以認定，應依法論科 。
三、論罪：
㈠按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事 法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定 ，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該 當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於 前法等法理，擇一處斷。而依藥事法第83條第1項規定，轉 讓偽藥罪之法定最重本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺 幣（下同）5,000萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條 第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑3年以下有期徒刑，得併 科30萬元以下罰金為重，依重法優於輕法之法理，擇一適用 藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。是核被告所為，係犯 藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又被告持有愷他命之行 為，因藥事法無處罰持有偽藥之明文，且基於法律一體適用 ，被告所為既依藥事法第83條第1項之規定論處，復無證據 證明其持有之愷他命純質淨重達5公克以上，而犯毒品危害 防制條例第11條第5項之罪，是被告於轉讓愷他命前之持有 行為，不另成罪，附此說明。另藥事法第83條第1項之轉讓 偽藥罪，因所侵害者均係社會法益，行為人以一行為同時將 偽藥轉讓予數人，僅成立單純一罪，不生想像競合犯之問題 （最高法院106年度台上字第1206號判決意旨參照）。是被 告於同一時、地，無償轉讓愷他命予楊慶朧、陳有義、洪于 婷，參諸上開判決意旨，應僅成立一轉讓偽藥罪。 ㈡109年7月15日修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定： 「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 」；修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審 判中均自白者，減輕其刑」，所增加須於「歷次」審判中均
自白始得減輕之要件，較修正前之規定不利被告，依刑法第 2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前毒品危害防制 條例第17條第2項之規定。又行為人轉讓同屬偽藥、未達法 定應加重其刑之一定數量之第三級毒品愷他命予非孕婦成年 人，依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項 轉讓偽藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍 有毒品危害防制條例第17條第2項規定偵審自白減輕其刑之 適用(最高法院109年度台上大字第4243號刑事裁定要旨參照 ）。而上開最高法院裁定意旨，僅係針對論處轉讓偽藥罪是 否適用修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑所為 之解釋，對於偵、審程序中均自白之本案被告而言（本案原 審係依檢察官之聲請以簡易判決處刑，致使被告無從於審判 中就該犯罪事實為自白，且被告於原審裁判前未為任何否認 ），並不會因為系爭規定之修正而產生是否應予減刑之差異 ，是被告所為本案轉讓偽藥犯行，依上開最高法院裁定意旨 ，仍得依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其 刑。
㈢按刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自 首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公 務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判， 兩項要件兼備，始得依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑 。如於審理中逃匿經發布通緝始歸案，即無接受裁判之意思 ，核與刑法第62條前段所規定自首之要件不合（最高法院86 年度台上字第1951號、104年度台上字第2962號判決要旨參 照）。查本案員警係因到場處理洪于婷墜樓身亡案，適被告 在場而對其製作筆錄，被告於警詢中主動供出前揭轉讓愷他 命之事實等情，有前引職務報告及被告警詢筆錄可考。且卷 內亦無證據證明，員警於被告供出上情前，有何客觀之跡證 ，足認被告涉嫌上開犯行，自堪認被告係對於未發覺之犯罪 自首。惟被告於本院審理期間逃匿，經本院於109年10月8日 發布通緝，至111年10月7日始緝獲歸案，有本院通緝書及高 雄市政府警察局鼓山分局通緝案件移送書在卷可查。是被告 於審理中既已逃匿，經發布通緝後始為警查獲歸案，足認被 告並無接受裁判之意思，核與刑法第62條前段所規定自首之 要件不合，自無從依本條規定減輕其刑，併此說明。四、原審就被告本案轉讓偽藥犯行，認罪證明確予以論罪科刑， 固非無見。惟原審未及參酌前揭最高法院109年度台上大字 第4243號裁定意旨（裁定日期為110年8月18日），就被告本 案轉讓偽藥犯行，依修正前毒品危害防制條例第17條第2項 減刑，即有未合。被告上訴主張量刑過重（見簡上緝卷第10
7至108頁），為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判 。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府管制藥品之 政策，恣意轉讓偽藥予他人，破壞藥品安全之管制，所為助 長偽藥流通，極易滋生其他犯罪，不僅戕害他人身心，亦對 社會治安造成隱憂，應予非難；惟念其犯後尚能坦承犯行， 且其本案一次轉讓偽藥之對象僅3人，轉讓偽藥之數量非鉅 ，並考量被告之前科紀錄（見卷附臺灣高等法院被告前案紀 錄表），兼衡其自陳之智識程度、生活經濟狀況（見簡上緝 卷第121頁）等一切情狀，就其所犯量處如主文第2項所示之 刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官林吉泉聲請簡易判決處刑，經被告提起上訴後，由檢察官施柏均、王雪鴻到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 1 月 31 日 刑事第二庭 審判長法 官 程士傑
法 官 張瑞德
法 官 楊子龍
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 1 月 31 日 書記官 林靜慧
附錄本判決論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
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