臺灣屏東地方法院刑事判決
111年度簡上字第161號
上 訴 人
即 被 告 邏引茂
（現另案在法務部○○○○○○○○○○○執行）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院111
年度簡字第1077號中華民國111年9月27日第一審刑事簡易判決（
聲請簡易判決處刑案號：臺灣屏東地方檢察署111年度毒偵字第7
05、1151號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、邏引茂基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後為下 列行為：㈠於民國111年2月18日11時45分許為警採尿時起回 溯120小時內之某時許，在我國境內之不詳地點、以不詳方 式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。㈡於111年4月29日23 時25分許為警採尿時起回溯120小時內之某時許，在我國境 內之不詳地點、以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命 1次。嗣經警分別於111年2月18日11時45分許、111年4月29 日23時25分許，對其採尿送驗，結果均呈甲基安非他命陽性 反應，而查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據，同法第159條之5第1項，亦規定甚明。查本院下 列所引用具傳聞性質之證據，檢察官、被告邏引茂均同意有 證據能力（見簡上卷第65頁），基於尊重當事人對於傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，又本院審酌該等證據之作成情況，並無違法取證或其他瑕 疵，且與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，參諸 上開規定，自均具證據能力。
二、訊據被告固坦承於前揭時間，先後2次為警採尿等情，惟矢 口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：我
沒有施用第二級毒品，我是服用和生診所開立之藥物，才呈 現毒品反應云云（見簡上卷第65頁）。經查： ㈠被告於前揭時間，先後2次為警採尿之事實，有員警調查報告 書、員警偵查報告、屏東縣政府警察局里港分局列管毒品人 口尿液檢體採集送驗紀錄表（檢體編號：Z000000000000號 ）、屏東縣政府警察局里港分局鹽埔分駐所偵辦毒品案尿液 送檢人真實姓名代號對照表（代號：里鹽埔00000000號）、 同意書、查獲（施用）毒品案件報告表、勘察採證同意書等 件在卷可考，且為被告所不爭執。又被告前述2次採集之尿 液檢體，分別送正修科技大學超微量研究科技中心、屏東縣 檢驗中心，依據酵素免疫分析法（EIA）為初步檢驗，並以 液相層析串聯式質譜儀法（LC/MS/MS）為確認檢驗，且以衛 生福利部公告閾值為判定依據：⒈初步檢驗，只要安非他命 類之數值超過500ng/mL；⒉確認檢驗，只要安非他命及甲基 安非他命的數值均超過500ng/mL，或甲基安非他命的數值超 過500ng/mL，而安非他命的數值超過100ng/mL，均會被判定 為陽性反應。查被告上開2次尿液檢體經上開檢驗結果，第1 次檢出安非他命濃度為1,640ng/mL、甲基安非他命濃度為9, 880ng/mL，第2次檢出安非他命濃度為6,435ng/mL、甲基安 非他命濃度為36,075ng/mL，均已符合上開判定標準值，而 皆判定其尿液檢體呈現甲基安非他命之陽性反應之事實，有 正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（報告編號 ：R00-0000-000）、屏東縣檢驗中心檢驗報告（申請單編號 ：R111X01034）存卷可查。準此，被告先後2次採集之尿液 檢體，既均已驗出甲基安非他命之陽性反應，有科學之根據 可證實其曾於採尿前施用第二級毒品甲基安非他命。 ㈡依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢 驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢 驗學常規上恆有絕對之影響，其以酵素免疫分析或薄層定性 分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能， 如另以氣（液）相層析串聯式質譜分析等較具公信力之儀器 為交叉確認，出現偽陽性反應之機率極低，而足據為對涉嫌 人不利之認定，此為邇來我國實務所肯認，亦係本院執行職 務所知悉之事項。又施用甲基安非他命24小時內，約有施用 劑量之70％由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態 及其代謝物安非他命；其中約43％以甲基安非他命原態排出 ，約5％代謝為安非他命排出，是以若尿液含有甲基安非他命 及其代謝物安非他命成分，即可知行為人曾服用甲基安非他 命或可代謝成甲基安非他命之成分。至毒品施用後於尿液、 血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方
式、施用者飲水量多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時 間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，而 依文獻資料，「一般於尿液中可檢出之最大時限，安非他命 為1至4天，甲基安非他命為1至5日」等情，業經行政院衛生 署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署， 下同）97年12月31日管檢字第0970013096號函釋示在案。被 告前揭先後2次為警採集之尿液，既經如上所述之雙重檢驗 過程，已可排除偽陽性反應之可能，且由衛生福利部食品藥 物管理署上開函釋，足可推算被告確分別於採尿之111年2月 18日11時45分許回溯120小時內之某時許、111年4月29日23 時25分許回溯120小時內之某時許，先後施用第二級毒品甲 基安非他命無訛。
㈢被告雖辯稱其係因服用和生診所所開藥物，始導致尿液陽性 反應云云，惟經偵查檢察官就此向和生診所函詢，該診所函 覆略以：被告於111年3月25日、4月18日、6月17日，因腰部 扭傷及膝蓋疼痛就診，所給處方並未含有安非他命、甲基安 非他命之成分等語，有該診所111年7月1日和生字第0001號 函可考。其次，經行政院衛生署核准上市之製劑及藥品，均 不含安非他命、甲基安非他命之成分，甲基安非他命屬藥事 法所規定之禁藥，在國內無合法醫療用途一節，有行政院衛 生署管制藥品管理局96年5月18日管證字第0960004880號函 釋示在案可參。是被告前揭所辯，即顯不可採。 ㈣被告前因施用毒品案件，經法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒 後，因認無繼續施用毒品傾向，於110年10月21日執行完畢 釋放出所，並經檢察官為不起訴處分確定之事實，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表附卷可憑，則被告於前揭觀察、勒戒 執行完畢釋放後3年內，再為本案2次施用毒品犯行，自應追 訴處罰。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告先後2次施用第二級毒品犯行 均堪以認定，應依法論科。
三、核被告先後所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之 施用第二級毒品罪。其為施用第二級毒品而持有該毒品之低 度行為，均應為其施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。四、原審認被告罪證明確，因而適用刑事訴訟法第449條第1項前 段、第3項、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項 規定，並審酌被告前已因施用毒品案件，經法院裁定送觀察 、勒戒執行完畢，仍未能戒斷惡習，竟再次施用毒品，顯見 其戒除毒癮之意志力非堅，所為殊值非難；惟考量施用毒品 行為於本質上係屬自我戕害行為，具有病患性人格之特質， 應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，兼衡其犯後態度、
前科素行（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、智識程 度及家庭經濟狀況等一切情狀，就被告先後所犯，分別量處 有期徒刑5月，並均諭知以新臺幣（下同）1,000元折算1日 之易科罰金折算標準，並審酌被告所犯上開2罪之犯罪時間 相隔2月、犯罪之性質相同，法律所規定範圍之外部性界限 ，及比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念 ，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內 部性界限，並依限制加重原則、罪責相當及受刑人復歸社會 之可能性，爰定其應執行之刑為有期徒刑8月，及同上之易 科罰金之折算標準。經核原審業已參酌本案量刑上所應參酌 之各項情狀，而在被告所為犯行之責任基礎下科刑，量刑上 自難認有何失入之處。被告上訴意旨否認犯行，並以前詞置 辯，惟相關論罪及證據取捨之理由，均已詳敘如前，被告執 上開辯解所為上訴，為無理由，應予駁回。
五、按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官 主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序 ，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院 110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。經查，本案聲 請簡易判決處刑意旨及公訴檢察官均未主張被告有何構成累 犯及應加重其刑之事實並指出證明之方法，則參諸上開判決 意旨，原審及本院自無庸認定被告是否有構成累犯之情事， 附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳新君聲請簡易判決處刑，經被告提起上訴後，由檢察官王雪鴻到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 1 月 31 日 刑事第二庭 審判長法 官 程士傑
法 官 張瑞德
法 官 楊子龍
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 112 年 1 月 31 日 書記官 林靜慧
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。