臺灣屏東地方法院刑事判決
111年度易字第677號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 鍾仁宗
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第10127
號），本院判決如下：
主 文
鍾仁宗犯竊盜未遂罪，累犯，處拘役拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、鍾仁宗意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國11 0年7月22日23時至同月23日5時間之某時許，在屏東縣○○鄉○ ○路000號，徒手將停放於該地騎樓內之藍色腳踏車1台（下 稱藍色腳踏車。因該腳踏車無人出面認領，且事後未經扣案 ，已不知去向，故無法證明該腳踏車尚為他人所有或管領之 下，亦無從遽認為係他人拋棄之無主物）牽出至路邊，嗣見 該腳踏車之輪胎未充氣，逕將該車棄置在路旁而離去。嗣因 員警偵辦同地失竊之另輛粉紅色腳踏車（就鍾仁宗所涉部分 ，另由檢察官為不起訴處分），經檢驗同地遺留之藍色腳踏 車扶手上之DNA-STR型別與鍾仁宗比對相符，始悉上情。二、案經屏東縣政府警察局潮州分局（下稱潮州分局）報告臺灣 屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。經查 ，本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳 聞證據，惟被告鍾仁宗就前揭審判外陳述表示同意具有證據 能力（見本院卷第66頁）。本院審酌上開證據製作時之情況 ，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作 為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第1項規定 ，認前揭證據均例外有證據能力。
二、本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院 於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。乙、實體部分
一、認定事實所憑證據及理由
㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及審理時均坦承不諱 （見警卷第1至7頁，偵卷第65至67頁，本院卷第62至64、10 4至106頁），並據證人即另案粉紅色腳踏車之被害人李元政 於警詢、證人即承辦偵查佐黃鈞翌（下稱黃鈞翌）於審理時 證述在卷（見警卷第13至16頁，本院卷第94至100頁），復 有111年9月11日職務報告、潮州分局刑案現場勘察採證報告 表、證物採驗紀錄表、內政部警政署刑事警察局鑑定書、現 場照片6張及本院電請承辦偵查佐出具之111年11月23日職務 報告在卷可佐（見警卷第19、23至33頁，偵卷第71頁，本院 卷第83至84頁）。足證被告上開任意性自白與事實相符，堪 以採信。
㈡本案仍構成刑法第320條第3項、第1項竊盜未遂罪： ⒈起訴書犯罪事實欄固載明藍色腳踏車為「不詳被害人」停放 於上揭地點，惟據證人即另案粉紅色腳踏車被害人李元政於 警詢時稱：我的粉紅色淑女腳踏車遭竊，現場又被留了一台 不知何來之腳踏車等語（見警卷第13頁），則藍色腳踏車非 屬證人李元政所有，應屬明確。復據111年9月11日黃鈞翌出 具之職務報告所載，藍色腳踏車迄於該日尚無被害人報案稱 有腳踏車失竊等情，有該職務報告在卷可佐（見偵卷第71頁 ）。又本院職權電請黃鈞翌出具之111年11月23日職務報告 ，內容載明藍色腳踏車未據扣案，於採驗DNA後即留在原地 ，且迄該日仍無其他報案人稱藍色腳踏車失竊，復詢問另案 粉紅色腳踏車被害人李元政之妻子，亦稱該藍色腳踏車不知 道是誰的，也不是鄰居的，現在藍色腳踏車已經不在空地了 ，亦有該職務報告附卷可參（見本院卷第83頁），上節並均 經證人黃鈞翌於審理中證述明確（見本院卷第94至100頁） 。且據藍色腳踏車之照片所示，該腳踏車除側邊處無腳架、 並以車身倚靠於商家之鐵架上外，其它部分尚屬完好，此有 上揭現場照片在卷可佐（見警卷第29至33頁），參以被告就 該車稱：一定有被害人等語（見本院卷第64頁），該車於事 後又不知去向等情，可得推知藍色腳踏車之價值或因腳架之 缺失而有所減損，但尚不能遽認其必為遭人丟棄、毫無價值 之無主物，或必為有人所有或管領之腳踏車。
⒉被告主觀上基於竊盜之犯意著手竊取藍色腳踏車，且置於實 力支配之下，惟客觀上無從證明該車係無主物或有主物時，
如何適用法律？
⑴按刑法第26條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者， 不罰。故所謂不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行 為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未 對法益造成侵害，然須無侵害法益之危險，始足當之。上開 條文之立法理由關於未遂犯之規定，雖載明採客觀未遂理論 ，惟若將所謂「行為不能發生犯罪之結果」、「又無危險者 」等同觀之，在實踐上將發生縱使是障礙未遂，從事後角度 觀察，往往也具備了客觀上並無危險之要件，將過度擴張不 能未遂之不罰範圍，且混淆障礙未遂與不能未遂之界限。例 如：①以殺人之故意，持槍向屋內掃射，嗣發現屋內根本沒 人。②員警以誘捕偵查方式向販毒者購買毒品，自始即不可 能完成毒品交易。上開①、②之情形，依事後觀察，客觀上對 法益均不可能發生危險，此與③誤信砂糖可毒死人，用砂糖 毒殺仇人、④持石頭欲打下天上的飛機等，於著手實行時， 就旁觀者而言，屬因行為人重大無知之誤認所為毫無危險之 行為，二者不法層次顯不相同。③、④始屬刑法第26條所規範 之不罰之不能犯，才不會因一時、偶然之因素致行為不生危 險而論以不能未遂，致應論以普通未遂之犯行，成為不罰之 不能未遂行為，有悖國民法律感情。是以刑法第26條所謂「 行為不能發生犯罪之結果」、「又無危險者」，並非同義贅 詞，應並列觀察解為：實行行為客觀上完全欠缺危險性，但 行為人出於重大無知，誤認其可能既遂，兼以行為人是否出 於「重大無知」之誤認作為判斷依據。所謂「重大無知」係 行為人誤認自然的因果法則，由客觀第三人觀之根本沒有可 能發生結果之危險，只有行為人本身不知，始有成立不能未 遂之可能。從而，是否有侵害法益之危險，應綜合行為時客 觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基 礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因 果法則而為判斷，非單純以客觀上真正存在之事實情狀為憑 。行為人倘非出於「重大無知」之誤認，僅因一時、偶然之 原因，未對法益造成侵害，然已有侵害法益之危險，仍為障 礙未遂，非不能未遂（最高法院111年度台上字第1616號判 決可資參照）。
⑵經查，觀藍色腳踏車原所停放之位置，係於商家、住家之騎 樓處，此有上揭現場照片在卷可稽外，復據被告自承：本來 是停在騎樓裡面的轎車旁邊，我再牽出來等語（見本院卷第 63頁），可知藍色腳踏車原停放地點係於案發地騎樓內，參 以我國住宅騎樓除供行人避雨行走外，亦多有停放住戶所使 用之腳踏車、日常生活用品或其他動力交通工具之生活習慣
，且案發地亦停放有他輛自用小客車，是倘回溯至被告案發 當下之主觀視角，並依一般人之知識、經驗及觀念，則該停 放於騎樓之藍色腳踏車尚有可能為他人所有、管領之物。復 藍色腳踏車雖有腳架損壞等使用上障礙，致有一定價值之貶 損，惟自其外觀而言，尚無有明顯鏽蝕、車體斷裂、輪胎脫 落、坐墊皮掀起等重大毀損，此有上揭藍色腳踏車照片在卷 可佐（見警卷第29至33頁），是縱事後因未尋獲被害人，而 無法排除藍色腳踏車係遭他人拋棄之可能性，然就案發當下 之客觀情狀而言，藍色腳踏車尚可為正常使用，應非全然無 價值之物。末被告於審理時亦自承：一定是有被害人的，問 題是他沒有牽去修理等語（見本院卷第64頁），其主觀認知 亦與上開證據所呈現之客觀情狀互核相符。是即使本院認不 能證明藍色腳踏車為他人所有或管領，於「真實存在之事實 上」固欠缺法益侵害之危險性，然若依「案發時之客觀情狀 」，並輔以常態之知識、經驗及觀念，則藍色腳踏車尚有可 能為他人所有或管領，嗣因一時、偶然之原因而無法證明對 特定他人財產法益造成侵害之情形，則非出於被告之重大無 知。揆諸前揭說明，被告欲竊取藍色腳踏車之主觀犯意及客 觀行為，仍具有法益侵害之危險，法律上自應予以非難，並 依障礙未遂規定評價之。
⒊從而，被告前揭所為，即使以最有利被告之方法認為藍色腳 踏車為他人棄置之無主物，致不能成立竊盜既遂，但因其行 為仍有侵害法益之危險，且已著手竊盜，仍合於刑法第320 條第3項、第1項竊盜未遂罪之構成要件（至被告另辯以：我 只有從騎樓把腳踏車牽出來，應該是竊盜未遂等語，則此行 為之法律評價已不影響前揭未遂認定，附此敘明）。 ㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，自應依法論科。二、論罪科刑
㈠核被告所為，係犯刑法第320條第3項、第1項竊盜未遂罪。公 訴意旨認被告上揭犯行係成立竊盜既遂罪，容有誤會。惟刑 事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，若 僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸 引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條（最高法院101年度台 上字第3805號判決意旨參照），是此部分毋庸變更起訴法條 ，附此敘明。
㈡按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故 意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一 ，刑法第47條第1項定有明文。又被告構成累犯之事實及應 加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法 後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否
加重其刑之裁判基礎；而一般附隨在卷宗內之被告前案紀錄 表，乃司法機關相關人員依照被告歷次因犯罪起訴、判決、 定刑、執行等原始訴訟資料經逐筆、逐次輸入電磁紀錄後列 印之派生證據，屬於文書證據之一種，倘法院依文書證據之 調查方式宣讀或告以要旨後，被告及其辯護人並不爭執被告 前案紀錄表記載內容之真實性，乃再就被告是否應加重其刑 之法律效果，於科刑階段進行調查及辯論，始憑以論斷被告 於本案構成累犯並裁量加重其刑者，即不能指為違法（最高 法院111年度台上字第3405號判決參照）。經查，被告於本 件犯行前，因竊盜（共4次）、不能安全駕駛案件分別經判 處有期徒刑4月、5月、7月、4月、4月，後聲請定應執行刑 有期徒刑1年6月確定，並於110年6月22日執行完畢，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第40至43頁） ，復被告對以上開前案紀錄表，並不爭執（見本院卷第106 頁）。揆諸前開說明，本院自得援引並作為認定被告有無累 犯之依據。則被告係於前案徒刑執行完畢後5年內故意再犯 本案之罪，依刑法第47條第1項規定，應論以累犯。又是否 加重部分，觀被告構成累犯及本案之犯罪情節，前案係包含 與本案同質之竊盜等罪，足見被告縱歷經刑事處罰後，仍漠 視他人財產法益，刑罰感應力實屬薄弱。此外，亦無司法院 釋字第775號解釋所稱加重最低本刑不符罪刑相當原則、比 例原則之情形。本院因認被告上揭犯行，自應依刑法第47條 第1項規定，就被告本案所犯之罪加重其刑。
㈢未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減 輕之。刑法第25條第2項定有明文。查被告上揭所為，應評 價為未遂犯，業如上述。復審酌藍色腳踏車既無從證明為他 人所有或管領之下，對於他人財產法益尚不生真正實害，爰 依刑法第25條第2項之規定，依既遂犯之刑減輕其刑。 ㈣被告上揭所為同時有1種加重（累犯）、1種減輕（未遂）事 由之適用，爰依刑法第71條第1項先加後減之。 ㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正當途徑獲取財 物，貪圖不勞而獲，無視法律保護他人財產上權益之規定， 即逕自竊取停放於騎樓之藍色腳踏車，產生對他人財產法益 侵害之風險，而影響社會治安，所為實屬不該，且此前於90 、99年即因不能安全駕駛、於96、97、98、99、101、102、 105、106、107年間因多次竊盜案件（另上開論以累犯之犯 罪前科不予重覆評價）經論罪科刑並執行完畢，此有上揭被 告前案紀錄表在卷可佐，素行實非良好。惟念被告犯後始終 坦承犯行，且未對他人之財產法益產生實際侵害，兼衡其作 案手段、所竊財物之種類及價值，及其於警詢及本院審理時
自陳學歷、工作、收入及家庭狀況（見警卷第1頁、本院卷 第107頁），量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算 標準，以啟自新。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第3項、第25條第1項、第2項、刑法第41條第1項、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。 本案經檢察官盧惠珍提起公訴，檢察官潘國威到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 1 月 18 日 刑事第一庭 審判長法 官 王以齊 法 官 楊宗翰 法 官 吳品杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 1 月 19 日 書記官 沈君融附錄本案論罪科刑法條
刑法第320條第1項、第3項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。