臺灣宜蘭地方法院民事判決
111年度勞訴字第6號
原 告 蕭辛癸
訴訟代理人 林志嵩律師（法扶律師）
被 告 社團法人宜蘭縣得安家庭關懷協會
法定代理人 陳世英
訴訟代理人 林忠熙律師
上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，經本院於民國111年12
月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告之訴及假執行之聲請駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告自107年7月2日起受僱被告，在被告所屬得 安學園負責導師工作，至離職前每月薪資為新臺幣（下同） 3萬3,300元。又被告於110年12月27日以原告不能勝任工作 為由資遣原告，預告於111年1月29日起終止勞動契約。然原 告任職期間勤勉任事，並無不能勝任工作之具體事實，故被 告終止勞動契約不合法，兩造間之僱傭關係仍繼續存在，被 告應自111年1月29日起至原告復職日止，按月給付工資及提 繳勞工退休金等語，聲明：㈠確認兩造間僱傭關係自111年1 月29日起繼續存在。㈡被告應自111年1月29日起至原告復職 日止，按月給付3萬3,300元，及自各期應給付日起至清償日 止，按年息百分之5計算利息。㈢被告應自111年1月29日起至 原告復職日止，按月提繳1,998元至原告設於勞動部勞工保 險局之勞工退休金專戶，併聲請就聲明㈡、㈢依職權為假執行 宣告。
二、被告則以：原告不僅未依主管指示妥善辦理工作，並擅自以 載送學園學生之公務車私載其女兒，並經學園學生反應；又 校外教學亦曾發生未掌握學生動向，而有學生走失，卻未有 任何措施及協尋。再者，原告擔任學園導師，就班級控管不 佳、與學生對話不恰當、未曾完成受分配之清潔區域，更未 依規定請假，而影響主管與同仁之工作安排；此外，原告不 能勝任工作，經主管與同仁輔導、勸誡、以及考績評等不佳 之處分，仍不見原告改善，是本件解僱並未違反最後手段性 原則，應屬適法等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執事項
㈠被告為以家庭關懷、兒童少年輔導，健全兒童少年身心發展 為成立宗旨之社團法人，並設有「得安學園」，以協助關懷
宜蘭縣國中中輟學生復學安置為主要目標。被告設理事長1 人，對內綜理督導會務，對外代表被告；執行長（總幹事） 1人，承理事長之命處理被告事務及機構經營管理；得安學 園置主任1人，綜理合作式中途班各項事務，統籌規劃輔導 與學生事務等之計畫與推動執行業務。目前被告尚有聘僱導 師、社工員執行得安學園教務、總務、輔導以及其他相關學 園工作。
㈡原告自107年7月2日起受僱於被告，擔任被告所設得安學園導 師工作。負責工作內容如本院卷第63頁、第69頁至第81頁。 110年8月6日起依得安學園專業人力分配表，由原告負責得 安學園總務組與活動組之工作，工作內容如本院卷第67頁。 ㈢原告實際工作中曾有製作得安學園109年7月份學生就讀情形 表（見附件五、本院卷第87頁）、分類整理相關會計憑證、 發票，但係由他人經手完成附件四（本院卷第83頁）之憑證 黏貼單。
㈣被告並未有相關考績評比標準之成文規範，而得安學園主任 甲○○為原告工作績效之考核人員，107、108年度考核為及格 ，109年度考核為不及格（考績丙等）、110年度考核為不及 格（附件九、十，本院卷第99頁至第102頁）。 ㈤被告於110年12月27日依勞動基準法第11條第5款規定，預告 原告之勞動契約至111年1月28日終止。終止前原告月薪3萬2 ,445元，每月被告並提繳1,998元至原告勞工退休金個人專 戶。
㈥原告請求恢復勞僱關係並聲請勞資爭議調解，兩造於111年1 月26日經社團法人宜蘭縣勞工志願服務協會調解不成立。（ 本院卷第35頁至第36頁）。
四、原告進而主張，被告上開解僱並不合法，兩造間之僱傭關係 仍存在，被告應按月給付工資並提撥勞工退休金等語，為被 告所否認，並以前詞置辯。是本件應審酌被告終止契約有無 理由？原告為聲明所示之請求有無理由？茲分述如下。五、按勞動基準法第11條第5款規定所稱之「勞工對於所擔任之 工作確不能勝任」者，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，舉 凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上能為而不為、可 以做而無意願做、違反忠誠履行勞務給付之義務均應涵攝在 內（最高法院86年度台上字第82號、96年度台上字第2630號 判決意旨參照）。被告抗辯原告任職期間有諸多工作缺失， 經其主管要求改善，卻未見改善，確有不能勝任工作等情 ，雖為原告所否認，然而：
㈠查被告為以家庭關懷、兒童少年輔導，健全兒童少年身心發 展為成立宗旨之社團法人，並設有「得安學園」，以協助關
懷宜蘭縣國中中輟學生復學安置為主要目標。被告設理事長 1人，對內綜理督導會務，對外代表被告；執行長（總幹事 ）1人，承理事長之命處理被告事務及機構經營管理；得安 學園置主任1人，綜理合作式中途班各項事務，統籌規劃輔 導與學生事務等之計畫與推動執行業務。目前被告尚有聘僱 導師、社工員執行得安學園教務、總務、輔導以及其他相關 學園工作等情，業為兩造所不爭執，並有本院查詢被告網頁 資料可參（見本院卷第248頁至第255頁）。 ㈡再者，任職被告之社工督導一職之證人丙○○於本院審理時亦 證稱：「得安學園的主管就是游主任，還有一位導師就是原 告，還有一位社工來共同負責得安學園的業務」、「（原告 為）中途班導師、內容是接送（學生）上下課、跟課及上課 ，還有學生輔導」、「輔導都是社工在做，比如學生會談、 家長接見、學生特殊問題處理是社工處理，例行性如跟課、 上下學接送就是由導師負責。協會並沒有明確分工明文，也 可以說導師與社工要分工。」（見本院卷第223頁至第225頁 、第219頁）。而原告離職前有關中途班之業務即是由主任 甲○○、導師即原告、社工乙○○負責業務，此有證人甲○○於本 院證述明確（見本院卷第174頁）。足見原告任職期間，在 被告所屬得安學園負責上述導師工作，與社工一同承主任甲 ○○之指示處理合作式中途班事務。
㈢查得安學園主任即證人甲○○於109年度就原告考績表現評定為 不及格，此有員工績效服務評議表可參（見本院卷第99頁) 且被告當年度給付原告考績獎金僅為月薪半數之3分之1等情 ，亦有被告薪資表可參（見本院卷第272頁），是原告主張 於109年度之工作績效並無不佳等情，並非事實。雖證人甲○ ○為原告主管，並為考績考核者，且考績評定雖或涉及主管 對所屬工作表現之主觀評價，但原告亦不爭執107年、108年 間之考績均屬及格之評定，故未有證據足證證人甲○○有刻意 曲解原告109年度之工作內容而給予原告不佳評價之情事， 自難否定證人甲○○就原告109年度之考評。再者，依兩造不 爭執上述原告擔任導師之工作職掌，主要以班級經營模式以 提升教學品質與學生學習成效，落實學生管理以建立學生能 自我負責之行為等情，進而以達被告前述設立之宗旨。而有 關原告擔任中途班導師，就學生每月就讀情形之描述與資料 之建立上，多記載「出席狀況不穩定，課程參與度有待加強 」等簡單之空泛語句（見本院卷第87頁），未就個別學生當 月份在各課程上之出席以及參與情形為具體描述。而無法藉 由導師觀察學生第一手資料之建立，呈現學生個別學習情形 ，以利後續之輔導，顯然以被告之設立宗旨觀之，原告有關
上述之工作內容，尚難認已符合被告之需求，是被告認為自 109年間起原告工作內容有缺失，係有憑據。 ㈣其次，證人即得安學園110年7月份到職之社工乙○○亦證稱原 告於110年5、6月間未依主任（按指甲○○）之指示將發票等 支出憑證予以分類，並黏貼於被告憑證黏貼單，直至伊110 年7月報到後，才由伊幫忙完成等語（見本院卷第183頁）； 原告亦曾接送學生時，就未能接到者，不自行聯繫學生，反 而卻要證人乙○○幫忙聯繫等語（見本院卷第182頁），顯見 原告就主管指示交辦之工作，有完成度不佳情事。加上依證 人甲○○以及乙○○與中途班學生開班會之紀錄，包括學生反應 原告接送學生上、下學有路線掌握與行車狀況不佳、班級秩 序維持以及課堂管理不佳、學生人員掌握未確實以及未實質 上課等情，此有原告不爭執形式上真正之歷次班會討論事項 之紀錄可參（見本院卷第133頁至第144頁），且上述學園學 生之反應內容如「接送未依路線」、「行車狀況不佳」、「 未實質上課」、「學生人員掌握未確實」等情，均係屬客觀 事件，少有涉及學生好惡感受，是上述學園學生反應事項， 應接近事實，且原告私用公務車乙事，經證人甲○○指示同仁 查證後認確有其事，此亦經證人甲○○供述在卷（見本院卷第 178頁），核與原告自承110年11、12月共計有9次以公務車 為私人行程等情（見本院卷第286頁）相符，顯然原告就上 述工作內容、交辦事項之落實與完成內容均不符合被告需求 ，且私用公務車之情形更致耽誤載送學生之行程，使身為導 師之原告與學生間之信任關係產生危機，進而影響班級經營 以及對學生之輔導，而對於被告輔導中輟生業務及成效均有 不良之結果。
㈤此外，證人甲○○亦證稱「每次打完（考績）都會有年終獎金 ，領到獎金的時候，就會知道大概的考績如何。很多次，會 提醒他在工作上要注意事項，因為都會影響績效」等語在卷 可查（見本院卷第176頁），顯見原告不僅自身可知年度考 績結果，並經主管特別提醒。且得安學園於110年8月由甲○○ 、原告、乙○○等人以會議討論行政督導及親師座談會議事宜 ，其中行政督導部分，尚特別提醒「中途班同仁的考績由主 任評比，依平日之工作表現與工作執行力等項目為參考依據 ，提醒蕭導師去年考績不甚理想（不及格），工作完成度及 執行力部分都未能達到標準，今年度若未改善工作績效與態 度，會進行人力盤點，淘汰不適任之職務一事」等情，並就 110年下半年之工作內容分配為表列（見本院卷第65頁至第6 7頁），此亦為兩造所不爭執。然110年度下半年原告除有上 述班級經營與學生信任之上述危機外，證人甲○○並證稱：「
學生在教室如與外聘老師有衝突或不想上課，跟堂的老師就 要學習掌控，若不行的話也要向社工師反應，但是原告沒有 反應，只是學生反應課堂吵鬧無法上課。」等語（見本院卷 第176頁），然原告並未提出證據佐證有相關請求協助或反 應，甚且上述私自使用公務車、未依照學園路線接送學生、 班級秩序或經營不佳、學生人員掌握不確實等情，亦是均發 生在110年8月以後，足見被告抗辯原告於109年之考績經證 人甲○○評定為不及格後，至110年期間尚有工作未能落實之 情事，至110年8月份為上述行政會議並檢討工作項目後，原 告仍有班級經營危機以及未依學園規章行事，而未有改善其 缺失之情形，應可採信。至於證人丙○○雖證稱原告工作態度 不錯，學生輔導還可以，但文書能力應該加強等語（見本院 卷第219頁），而證人丙○○係被告之社工督導，並非直接負 責得安學園事務，又原告係任職得安學園導師，亦非社工一 職，顯然證人丙○○無法全面掌握原告平日工作內容、態度或 是成效，且證人丙○○於本院審理時亦證稱「（問：109年度 原告考績不及格你是否知道？）我不知道」、「（問：協會 何時發現原告有用公務車載送女兒？）這件事情我完全不知 情」等語（見本院卷第220頁、第224頁），是證人丙○○上述 有關原告工作態度之證述，僅是片面或是印象之說詞，尚難 即採為對原告有利或不利之認定。
㈥依首揭說明，判斷勞工是否確實不能勝任工作，應就勞工對 其所擔任之職務內容，評價其客觀上之能力、學識、品行， 及其主觀上就該職務之工作意願強度，為綜合之認定。衡以 原告自107年7月2日起擔任被告所屬得安學園之導師，以原 告應負責之工作項目，客觀上並非不能勝任，而其實際之工 作情形，自109年起確有上開諸多工作缺失事項，且經其主 管甲○○要求改善，原告均未能配合改善，原告主觀上就其能 為卻不為、可以改善卻未改善，顯見原告之忠誠度、服從度 、向心力或團體意識均有欠缺，確有違反勞工應忠誠履行勞 務給付之義務，堪認原告對所擔任之工作確有不能勝任之情 事。
㈦按勞動基準法第11條第5款規定勞工對於所擔任之工作確不能 勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。揆其立法意旨，重 在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成 客觀合理之經濟目的，雇主得解僱勞工，且須雇主於其使用 勞動基準法所賦予之各種手段，仍無法改善之情況下，始得 終止勞動契約，庶符「解僱最後手段性原則」（最高法院96 年度台上字第2630號號判決參照）。原告確有上述不能勝任 工作之情形，而原告任職之學園導師，主要工作內容係中途
班之學生接送、上課、跟課、課堂上課秩序維持等班級經營 與學生管理，且得安學園除主任、社工、導師各1人外，已 無其他職務可供安置原告；又109年度原告考核已列為不及 格，可使原告有所警惕，惟原告於上述110年8月份行政會議 以後，其工作內容與態度仍有上述缺失，是被告以原告不能 勝任工作為由，於110年12月27日依勞動基準法第11條第5款 規定預告原告至110年12月28日終止勞動契約，並未違反解 僱之最後手段性原則。
㈧因兩造間勞動契約至110年12月28日止業經被告合法終止，則 原告請求確認兩造間僱傭關係存在，及請求自110年12月29 日起至復職日止，按月於每月5日給付3萬3,300元及各期應 給付日之日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，及 請求自110年12月29日起至復職日止，按月提繳1,998元至勞 工退休金個人專戶，即屬無據。
六、綜上所述，因原告對所擔任之工作不能勝任，被告依勞動基 準法第11條第5款規定終止勞動契約，合法有據，兩造間勞 動契約自110年12月29日起歸於消滅，原告請求確認兩造間 僱傭關係存在及請求被告按月給付工資並提繳勞工退休金， 均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其聲請法院依職 權為假執行之宣告，亦無必要，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 1 月 16 日 勞動法庭法 官 蔡仁昭
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 112 年 1 月 16 日 書記官 高雪琴