臺灣宜蘭地方法院刑事判決
111年度訴字第349號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 邱薺葳
選任辯護人 陳倉富律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第3244號），本院判決如下：
主 文
邱薺葳犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年。
扣案之Iphone行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及毒品咖啡包參拾包（驗前總淨重陸拾柒點玖貳公克、取樣壹點參壹公克）含與之無法完全析離之包裝袋參拾只，均沒收。 犯罪事實
一、邱薺葳知悉毒品咖啡包是他人任意添加種類、數量不詳之毒 品混合而成，其內可能含有二種以上之毒品，竟意圖營利， 縱使咖啡包內混合二種以上之毒品也不違背其本意，而基於 販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之不確定犯意，於民國 111年1月25日晚間9時14分許，透過微信交友軟體，以暱稱 「彼特」、「WEI」向聊天室內之不特定人兜售毒品咖啡包 ，適有臺北市政府警察局警員執行網路巡邏時發現，便喬裝 買家與邱薺葳攀談並聯絡交易事宜，嗣雙方達成以新臺幣( 下同)12,000元之價格買賣毒品咖啡包30包。邱薺葳遂前往 新北市○○區○○路○段000號7樓之3室，以12,000元之價格向張 祐翔（原名張誌恩）購得毒品咖啡包50包後（張祐翔所涉販 賣第三級毒品部分，業經臺灣新北地方檢察署檢察官提起公 訴在案），於同日凌晨1時50分許，持其中毒品咖啡包30包 （驗前總淨重67.92公克、取樣1.31公克、驗前總純質淨重4 .07公克）至臺北市○○區○○街000巷000號欲販賣時，經警員 表明身分當場將邱薺葳逮捕而販賣未遂，並扣得含有第三級 毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖 啡包30包，以及邱薺葳所有供販賣毒品使用之Iphone行動電 話1支(含門號0000000000號SIM卡1張)。其後，邱薺葳供出 毒品來源，並偕同警方前往新北市○○區○○路○段000號7樓之3 室，因而查獲上手張祐翔。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官呈請臺灣高等檢察署檢察長函轉臺灣宜蘭地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為 證據，同法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用以 下被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，檢察官、被 告邱薺葳及其辯護人於本院準備程序均表示無意見而不予爭 執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資 料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵， 亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據 能力。
二、至於其餘本案所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員 違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面 解釋，應認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承 不諱，並有臺北市政府警察局信義分局搜索扣押筆錄、扣押 物品目錄表、職務報告、對話紀錄擷取照片、尿液檢體監管 紀錄表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗 報告及扣案物照片在卷可稽（見臺灣臺北地方檢察署偵查卷 宗〈下稱北檢偵卷〉第46頁至第50頁、第52頁、第54頁至第56 頁、第59頁、第92頁、第101頁），復有毒品咖啡包30包及I PHONE行動電話1支扣案可佐。又扣案之毒品咖啡包30包經送 內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果檢出第三級毒品4- 甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4- MMC)及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮(Methyl-N,N -Dimethylcathinone)等成分，其中4-甲基甲基卡西酮純度 約6%，推估扣案毒品含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重 約4.07公克，有内政部警政署刑事警察局111年3月15日刑鑑 字第1110011500號鑑定書附卷可佐（見北檢偵卷第97頁至第 98頁）。足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。查被告於偵查時供稱：我以12,000元價 格向張誌恩購買毒品咖啡包50包，再拿其中30包，以12,000 元價格欲出售予喬裝買家之警察等語（見北檢偵卷第77至78 頁），可見被告確實欲從該次交易中獲取價差，主觀上有販
賣毒品以營利之意圖。
三、綜上，本案事證明確，被告有如犯罪事實欄所示之犯行，堪 予認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按毒品危害防制條例第9條第3項：「犯前五條之罪而混合二 種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重 其刑至二分之一」之規定（109年7月15日施行），係屬刑法 分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒 品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，如屬同一 級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法 定刑，加重其刑至二分之一，此有該規定之立法理由可資參 照。再按於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買 者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲 ，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事 實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂 ；另行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘 捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品 之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未 遂罪，最高法院100年度台上字第4498號、102年度台上字第 3427號判決意旨可資參照。查本案係臺北市政府警察局警員 執行網路巡邏時，發現被告以微信交友軟體向聊天室內之不 特定人兜售毒品咖啡包，始喬裝買家與被告接洽交易事宜， 並於被告持毒品咖啡包30包欲交付喬裝買家之警員時，經警 員表明身分，將被告當場逮捕，足認喬裝買家之警員並無實 際買受之真意，被告犯行僅止於未遂。是核被告所為，應係 犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販 賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。公訴意旨雖漏 未論及毒品危害防制條例第9條第3項之罪名，惟基本社會事 實同一，本院已當庭告知被告變更後之罪名，給予被告辨明 之機會，無礙被告訴訟防禦權之行使，且公訴檢察官於審理 時亦已更正此部分法條（見本院卷第100頁），爰不再變更 起訴法條。
二、被告所販賣毒品咖啡包固含有第三級毒品成分，惟未達毒品 危害防制條例第11條第5項所定持有第三級毒品純質淨重5公 克以上之要件，即無持有低度行為應為販賣高度行為所吸收 之問題，附此說明。
三、刑之加重、減輕：
㈠被告所犯係販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪， 自應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用其中最高 級別毒品即販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑。
㈡刑之減輕：
⒈被告已著手於販賣行為，惟因買家為喬裝員警而不遂，為未 遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕 其刑，並依法先加後減之。
⒉被告於偵查及本院審理中，就本案犯行均全部坦承，已如前 述，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，爰依該規 定減輕其刑，再依法遞減之。
⒊被告遭檢警查獲後，供出毒品來源，因而查獲其販賣之上手 張祐翔，經警方調查後，就張祐翔涉犯販賣毒品罪嫌部分， 移送臺灣新北地方檢察署偵辦，嗣由臺灣新北地方檢察署檢 察官提起公訴，有臺北市政府警察局信義分局111年10月17 日北市警信分刑字第1113039769號函暨所附案件報告書、張 祐翔警詢筆錄、職務報告及臺灣新北地方檢察署111年度偵 字第17555號起訴書各1份在卷可稽（見本院卷第59頁至第83 頁、第23頁至第27頁、北檢偵卷第52頁），足認張祐翔涉犯 販賣毒品案件，係因被告供出毒品來源因而查獲，爰依前開 規定減輕其刑，再依法遞減之。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於本案犯行前，尚有多 筆違反毒品危害防制條例之犯罪前科，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表存卷足參，素行不佳，被告明知毒品對人身心戕 害的嚴重性、易成癮，自身亦受毒癮之害，竟無視政府禁絕 毒害之堅定立場，亦未體認毒品危害人體健康之鉅，罔顧他 人的健康，將毒品咖啡包販賣予他人，增加他人沉溺毒害而 難以自拔之風險，所為實無可取，應予相當譴責非難；惟參 酌被告犯後始終坦承犯行，復配合警方調查因而查獲上手， 以及本案販賣毒品數量、金額、動機，被告未完成交易即遭 警方及時查獲，毒品倖未流入市面，暨被告於本院審理中自 述高職肄業之智識程度、目前從事禮儀師工作、未婚等家庭 生活狀況（見本院卷第144頁）之一切情狀，量處如主文所 示之刑。
肆、沒收：
一、扣案之毒品咖啡包30包，含有第三級毒品成分，其性質核屬 違禁物，應依刑法第38條第1項前段規定，均宣告沒收之。 又上開毒品咖啡包外包裝30只，內含微量毒品成分難以析離 ，亦無析離之實益與必要，同屬經查獲之毒品，自亦應依同 法規定宣告沒收之。至鑑驗用罄部分，既已滅失，自毋庸再 為沒收之諭知。
二、扣案之IPhone行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張) ，業據被告於審理時自承為其所有、且供聯繫本案交易事宜 所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問
屬於犯罪行為人與否，沒收之。
三、被告販賣毒品犯行，原可獲取12,000元之對價，然買家係警 員所喬扮，本無意與被告完成本案毒品交易，被告實際上並 未因本案犯罪而取得任何對價，依法自無庸宣告沒收或追徵 ，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張學翰提起公訴，檢察官吳舜弼到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 1 月 18 日 刑事第三庭審判長法 官 許乃文
法 官 劉芝毓
法 官 游欣怡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。 書記官 翁靜儀
中 華 民 國 112 年 1 月 18 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第9條第3項
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
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