臺灣士林地方法院民事判決
110年度重訴字第333號
原 告 祭祀公業陳伯記
法定代理人 陳天賜
訴訟代理人 陳智偉
陳秋金
林冠佑律師
複 代理人 王妤安律師
潘俊廷律師
被 告 陳新發
陳文隆
共 同
訴訟代理人 陳玫如
莊振農律師
蔡郁箴律師
上列當事人間拆屋還地等事件，本院於中華民國111年12月14日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告陳新發應將坐落臺北市○○區○○段○○段00地號土地上，如 附圖編號A1所示水泥磚造圍牆（面積0.34平方公尺）、B1所 示鐵皮棚架、鐵皮鐵捲門、鐵門（面積3.78平方公尺）拆除 ，並將如附圖編號C1所示土地（面積4.22平方公尺）騰空返 還予原告。
二、被告陳新發應將坐落臺北市○○區○○段○○段00地號土地上，如 附圖編號A2所示水泥磚造圍牆（面積2.83平方公尺）、B2所 示鐵皮棚架、鐵皮鐵捲門、鐵門（面積55.68平方公尺）拆 除，並將如附圖編號C2所示土地（面積107.61平方公尺）騰 空返還予原告。
三、被告陳新發應給付原告新臺幣陸拾壹萬參仟陸佰玖拾壹元， 及自民國110年7月29日起至清償日止，按週年利率百分之五 計算之利息。
四、被告陳新發應自民國110年6月10日起至返還如附圖編號C1、 C2所示土地之日止，按月給付原告新臺幣玖仟陸佰壹拾柒元 。
五、原告其餘之訴駁回。
六、訴訟費用新臺幣壹拾萬柒仟柒佰肆拾元由被告陳新發負擔。七、本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣參佰貳拾萬壹仟陸佰 零捌元為被告陳新發供擔保後，得假執行。但被告陳新發如 以新臺幣玖佰陸拾萬肆仟捌佰貳拾參元為原告預供擔保，得
免為假執行。
八、原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告主張：
一、坐落臺北市○○區○○段○○段00地號土地（重測前為臺北市○○區 ○○○段○○○段00000地號，下稱系爭19土地）、同小段26地號 土地（重測前為臺北市○○區○○○段○○○段00000地號，下稱系 爭26土地，與系爭19土地合稱為系爭土地），均為原告所有 。詎被告未經原告同意，竟自民國95年起，在系爭19土地上 興建如附圖編號A1所示水泥磚造圍牆（面積0.34平方公尺） 、B1所示鐵皮棚架、鐵皮鐵捲門、鐵門（面積3.78平方公尺 ）；在系爭26土地上興建如附圖編號A2所示水泥磚造圍牆（ 面積2.83平方公尺）、B2所示鐵皮棚架、鐵皮鐵捲門、鐵門 （面積55.68平方公尺，與上開地上物，合稱為系爭地上物 ），將圍繞其內如附圖編號C1所示面積4.22平方公尺、C2所 示面積107.61平方公尺，作為停車場供己使用，而無權占有 系爭土地，依民法第767條第1項規定，原告自得請求被告拆 除系爭地上物，並將編號C1、C2所示土地返還予原告。二、又系爭土地位於臺北市北投區，商業繁榮，具有一定之經濟 價值，被告占用如附圖編號C1、C2所示土地獲有利益，致原 告受有損害，依土地法第105條準用第97條第1項規定，及土 地法施行法第25條、平均地權條例施行細則第21條規定，以 系爭土地申報地價年息10%計算相當於租金之不當得利，原 告依民法第179條規定，請求被告給付自105年6月10日起至1 10年6月9日止相當於租金之不當得利新臺幣（下同）1,023, 075元，及自110年6月10日起至返還附圖編號C1、C2所示土 地之日止，按月給付原告16,327元。
三、被告所提出之臺灣省臺北縣投屯字第20號私有耕地租約（下 稱系爭租約），訂約之出租人為訴外人陳金定，並非原告， 且陳金定當時未滿20歲，非原告之派下員、管理人，無權代 理原告簽訂任何契約，系爭租約對原告不生效力。又原告係 於58年8月27日由陳金定向陽明山管理局申請設立，陳金定 於61年4月14日始擔任原告之管理人，原告於73年5月31日始 訂定規約，依習慣原告財產之處分仍應經派下員大會決議之 程序，而被告所提出61年4月22日協議書（下稱系爭協議書 ），其上未有原告之印章，亦欠缺訴外人即第六房代表陳元 之印章，且未經派下員大會決議2/3同意授權管理人為之， 故系爭協議書純係陳金定以個人名義訂立，原告並非締約之 當事人，自無拘束原告之效力。另原告否認兩造間就系爭土 地有成立使用借貸契約。且原告設立目的係祭祀祖先、弘揚
孝道，被告泛稱將系爭土地交付伊使用，乃原告履行道德上 義務之給付，自非可採。因此，原告依民法第767條第1項、 第179條規定，請求被告拆除系爭地上物，返還占有土地予 原告，並給付原告相當於租金之不當得利，自屬有據，為此 ，提起本訴等語。
四、並聲明：
㈠被告應將系爭19土地上，如附圖編號A1所示水泥磚造圍牆（ 面積0.34平方公尺）、B1所示鐵皮棚架、鐵皮鐵捲門、鐵門 （面積3.78平方公尺）拆除，並將如附圖編號C1所示土地（ 面積4.22平方公尺）騰空返還予原告。
㈡被告應將系爭26土地上，如附圖編號A2所示水泥磚造圍牆（ 面積2.83平方公尺）、B2所示鐵皮棚架、鐵皮鐵捲門、鐵門 （面積55.68平方公尺）拆除，並將如附圖編號C2所示土地 （面積107.61平方公尺）騰空返還予原告。 ㈢被告應給付原告1,023,075元，及自起訴狀繕本送達之翌日起 至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈣被告應自110年6月10日起至返還如附圖編號C1、C2所示土地 之日止，按月給付原告16,327元。
㈤願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告則以：
一、如附圖編號A1、A2所示水泥磚造圍牆為原告委請建商興建， 用以防止空地遭他人傾倒廢棄物，陳新發係於原告同意其使 用系爭土地後，始將部分圍牆拆除，再裝設鐵捲門以供進出 ，故上開圍牆並非被告所出資建築，被告並非上開圍牆之所 有權人或事實上處分權人，原告請求被告拆除上開圍牆，即 無理由。
二、原告於38年1月1日由陳金定以隱名代理之方式與陳坤塗訂立 系爭租約，由陳坤塗向原告承租其所有之重測前臺北市○○區 ○○○段○○○段000○000地號土地耕作，而陳坤塗於49年4月17日 死亡，由陳新發繼承系爭租約，嗣因原告與訴外人龍興建設 股份有限公司（已於74年8月7日解散登記，下稱龍興公司） 合建房屋，需要取回上開土地，原告全體派下員乃於60年12 月2日同意授權陳金定為土地處分事宜，陳金定即於61年4月 22日代理原告與陳新發簽訂系爭協議書，經當時大房至五房 代表見證，並於第2、4條約定，將上開土地之部分土地及建 物移轉登記予陳新發，以作為陳新發歇業補償，此業經證人 即陳賢吉於本院審理中證述明確，並有原告之派下全員大會 紀錄及出售產權同意書在卷可證，依民法第103條規定，直 接對原告發生效力，嗣龍興公司於移轉過戶前倒閉，致剩餘 土地未能分割，移轉登記一再延宕，僅過戶1戶房屋予陳新
發，陳金定乃於68年間代理原告口頭承諾先將陳新發住家前 之系爭土地交付伊使用，至原告依系爭協議書第2、4條約定 為土地及建物移轉登記止，且原告長達42年均未曾向陳新發 請求返還系爭土地，依民法第169條本文規定，自應負表見 代理人之責任，則依第464條規定，原告與陳新發間已成立 使用借貸契約，陳新發自屬有權占有系爭土地。三、而原告與陳新發間既訂有系爭租約，原告為收回上開土地自 行建築終止租約，依66年2月2日修正前之實施都市平均地權 條例第56條第2項規定，原告除應補償陳新發為改良土地所 支付之費用，及尚未收穫之農作改良物外，並應給與該土地 申報地價1/3之補償，故陳金定於68年間代理原告口頭承諾 將系爭土地交付陳新發使用，依民法第231條第1項規定，陳 新發占有系爭土地乃因原告遲延履行移轉登記債務所為之損 害賠償，具有法律上之原因。
四、又陳新發乃原告之二房派下員，原告交付陳新發系爭土地係 履行照顧生計遭剝奪派下員之道德上義務，依民法第180條 第1款規定不得請求返還，故陳新發自屬有權占有系爭土地 。
五、另陳文隆為陳新發之子，與陳新發同住，陳文隆將車輛停放 在系爭土地上，乃因陳新發指示所為，依民法第942條規定 ，陳文隆並非占有人。又縱認陳新發無權占有系爭土地，然 系爭土地僅作為停車場使用，並停放車輛3輛，以每輛車每 月停放租金2,500元計算，陳新發僅獲得7,500元之利益，原 告請求以申報地價年息10%計算相當於租金之不當得利，自 屬過高，且被告主張以原告未依系爭協議書第2、4條約定交 付陳新發土地面積186.3平方公尺，致陳新發受有無法利用 該土地所生損害之債權互為抵銷，經抵銷後，原告已無餘額 可請求陳新發給付等語，資為抗辯。
六、並聲明：
㈠原告之訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 參、兩造不爭執事項：（見本院卷㈡第451至452頁，並依判決編 輯修改部分文字）
一、原告對被告所提出之書證，除被證3、6即本院卷㈠第208至22 4、304至306頁外，其餘形式上真正不爭執。二、被告對原告所提出之書證，除原證6、10即本院卷㈠第260至2 64、408至414頁外，其餘形式上真正不爭執。三、系爭土地為原告所有。
四、原告於110年1月15日寄發存證信函予陳新發，要求返還系爭 26土地，並給付回溯5年之不當得利1,023,400元，經陳新發
於110年1月18日收受，內容詳如本院卷㈠第36至44頁。五、系爭19土地上興建有如附圖編號A1所示水泥磚造圍牆（面積 0.34平方公尺）、B1所示鐵皮棚架、鐵皮鐵捲門、鐵門（面 積3.78平方公尺），上開B1所示地上物為陳新發所有。六、系爭26土地上興建有如附圖編號A2所示水泥磚造圍牆（面積 2.83平方公尺）、B2所示鐵皮棚架、鐵皮鐵捲門、鐵門（面 積55.68平方公尺），上開B2所示地上物為陳新發所有。肆、本院之判斷：（依本院卷㈡第452至453頁、卷㈢第175至176頁 所載兩造爭執事項進行論述）
一、原告提出之本院卷㈠第260至264、408至414頁所示規約書， 得引為證據使用；被告提出之本院卷㈠第208至224、304至30 6頁所示會議紀錄及簽到簿，不得引為證據使用，論述如下 ：
㈠按私文書應提出原本，但僅因文書之效力或解釋有爭執者， 得提出繕本或影本；法院得命提出文書之原本。不從前項之 命提出原本或不能提出者，法院依其自由心證斷定該文書繕 本或影本之證據力；私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟 法第352條第2項、第353條、第357條前段分別定有明文。次 按當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之 形式的證據力，此形式的證據力具備後，法院就其中之記載 調查其是否與系爭事項有關，始有實質的證據力（最高法院 109年度台上字第2184號判決意旨參照）。 ㈡經查：
⒈被告提出之祭祀公業陳伯記101年1月7日派下員大會會議紀錄 及簽到簿（見本院卷㈠第208至224、304至306頁），係屬私 文書，且為影本，原告否認有召開該派下員大會，並否認該 私文書內容之真正，依前揭規定，被告自應舉證證明其真正 。又被告雖舉證人陳賢吉為證，而陳賢吉於111年8月24日本 院言詞辯論期日證述：我於101年1月7日派下員大會有到場 ，當時簽到簿的人應該都有到場等語（見本院卷㈡第140頁） ，然陳賢吉與被告間具有親屬關係，且原告前對陳賢吉提起 確認派下權不存在之訴訟，業經判決陳賢吉對於原告之派下 權不存在確定在案，此有該案歷審裁判在卷可稽（見本院卷 ㈡第407至425頁、卷㈢第85至96頁），足見陳賢吉與原告間因 此存有嫌隙，其證詞已有偏頗之虞。且依證人陳政益於111 年11月4日本院言詞辯論期日證述：101年1月7日沒有開派下 員大會，附在後面的非上開大會的簽到表等語（見本院卷㈢ 第101頁），顯示原告於101年1月7日是否有召開派下員大會 ，容有疑義。是被告所舉上開證據，不足以證明該私文書影 本係屬真正，依前揭判決意旨，該私文書不具有形式之證據
力，自無實質之證據力，被告不得引為證據使用。 ⒉原告提出之祭祀公業陳伯記規約書，係屬私文書，且係影本 （見本院卷㈠第260至264、408至414頁），惟該規約書內容 ，核與臺北市○○區○○000○0○0○○市○區○○○0000000000號函附 原告於73年5月24日申請備查之祭祀公業陳伯記規約書相同 （見本院卷㈡第175至176、239、242至246頁），且被告僅係 因上開兩份相同文書首頁有無蓋用原告之大章而爭執其形式 上真正（見本院卷㈡第450頁），然原告於本院卷㈠第260至26 4頁所示規約書首頁用印之目的，僅在於表明「影本與正本 相符如有不實願負法律責任」，無涉內容更改，堪認上開私 文書影本形式上係屬真正，依前揭判決意旨，上開私文書具 有形式之證據力，原告得引為證據使用。
二、原告依民法第767條第1項規定，請求陳新發拆除系爭地上物 ，並返還如附圖編號C1、C2所示土地，為有理由，逾此部分 ，則無理由，論述如下：
㈠按建物之拆除，為事實上之處分行為，僅所有人或有事實上 處分權之人，方有拆除之權限（最高法院102年度台上字第 2053號判決意旨參照）。經查：
⒈陳新發雖否認如附圖編號A1、A2所示水泥磚造圍牆係其所出 資建築，而為其所有。然經本院於111年4月19日會同兩造至 現場勘驗，系爭土地上設置：⑴水泥磚造圍牆，其上設置鐵 製網絲；⑵鐵皮棚架，棚架一側設置鐵皮；⑶鐵捲門及鐵門各 一扇，並銜接上開圍牆，將如附圖編號C1、C2所示土地與外 界相隔，作為停車場使用，陳新發並自承停車場內水泥地面 、鐵皮棚架、鐵捲門、鐵門為其所出資建築，此有本院勘驗 筆錄及照片在卷可稽（見本院卷㈠532至559頁）。則系爭地 上物設置目的均在於將如附圖編號C1、C2所示土地圍繞其內 ，供己管理使用，缺一不可，而設置該圍牆可得利者僅陳新 發，別無他人，堪認如附圖編號A1、A2所示圍牆係陳新發所 出資建築，為其所有，故原告主張陳新發具有拆除上開圍牆 之權限，堪以採信。
⒉至於陳賢吉固於111年8月24日本院言詞辯論期日證述：圍牆 早就有了，誰蓋的不曉得，應該是建商蓋的，圍牆不是陳新 發蓋的等語（見本院卷㈡第145頁）。然陳賢吉之證詞本即有 偏頗之虞，且其亦未親自見聞上開圍牆之興建，自難以其主 觀臆測之詞，而為有利於陳新發之認定，故陳新發辯稱圍牆 非其所有云云，即非可採。
㈡次按對於物有事實上管領之力者，為占有人；受僱人、學徒 、家屬或基於其他類似之關係，受他人之指示，而對於物有 管領之力者，僅該他人為占有人，民法第940條、第942條亦
有明定。查陳新發所有之系爭地上物占用系爭土地，而陳文 隆係陳新發之子，同住在門牌號碼臺北市○○區○○街000巷00 號房屋，陳文隆為陳新發之家屬，縱陳文隆有將車輛停放在 系爭土地上，亦係受陳新發之指示而為占有，依前揭規定， 陳文隆僅係占有輔助人，故原告主張陳文隆亦占有系爭土地 云云，自非可採。
㈢再按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所 有權存在之事實無爭執，而抗辯非無權占有者，應就其取得 占有係有正當權源之事實負舉證責任（最高法院108年度台 上字第1890號判決意旨參照）。經查：
⒈陳新發雖以前詞主張本於系爭租約，依66年2月2日修正前之 實施都市平均地權條例第56條第2項、民法第231條第1項規 定，而有權占有系爭土地云云，並提出系爭租約為證。然查 ：
⑴按債權契約為特定人間之權利義務關係，除法律另有規定外 ，僅於締約當事人間發生拘束力，基於債之相對性原則，僅 債權人得向債務人請求給付（最高法院110年度台上字第263 3號判決意旨參照）。次按所謂隱名代理，係代理人為法律 行為時，雖未以本人名義或明示以本人名義為之，惟實際上 有代理本人之意思，且此項意思為相對人所明知或可得而知 者，始足當之（最高法院109年度台上字第2638號判決意旨 參照）。
⑵查系爭租約之承租人為陳坤塗，而出租人欄則記載「陳金定 」，並蓋用「陳金定」之印章，其上並未有任何代理祭祀公 業陳伯記之意旨，且原告亦否認有授權陳金定訂立系爭租約 ，而陳金定係18年11月30日生，於38年1月1日，尚未年滿20 歲，且未結婚，依修正前民法第13條第2項規定，為限制行 為能力人，復無證據顯示陳定金於此時已擔任原告之管理人 ，原告究無授權陳金定代理訂立系爭租約之可能，此有被告 提出之系爭租約；原告提出之戶籍謄本在卷可稽（見本院卷 ㈠第490頁、卷㈡第51頁），是綜觀系爭租約記載內容及締約 當時一切情形，足認原告並未授權陳金定訂立系爭租約，陳 金定係以自己名義簽立系爭租約，並非隱名代理，依上開判 決意旨，系爭租約僅在締約當事人即陳坤塗與陳金定間發生 效力，陳新發自不得持系爭租約，依66年2月2日修正前之實 施都市平均地權條例第56條第2項、民法第231條第1項規定 ，對原告主張任何權利，故陳新發以此主張有權占有系爭土 地，自屬無據。
⒉陳新發雖以前詞主張本於系爭協議書第2、4條約定，依民法 第231條第1項規定，而有權占有系爭土地云云，並提出系爭
協議書、61年12月2日原告之派下全員大會紀錄、出售產權 同意書，及舉陳賢吉為證。然查：
⑴按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永 佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計 過半數之同意行之。但其應有部分合計逾2/3者，其人數不 予計算。此項規定，於公同共有準用之，89年1月26日修正 前土地法第34條之1第1、5項定有明文。又臺灣之祭祀公業 為派下員全體公同共有之祀產，依98年1月23日修正前民法 第828條第2項規定，其處分及其他之權利行使，除法律或契 約即公業規約另有規定外，應得派下員全體之同意。是此項 祀產為土地時，其處分除祭祀公業規約另有規定外，因土地 法第34條之1第5項已有特別規定，依該項規定準用同條第1 項之結果，應以派下員過半數及其「潛在的應有部分」（派 下權比率）合計過半數之同意為之，但其「潛在的應有部分 」合計逾2/3者，其人數可不予計算。
⑵經查：
①原告於61年4月22日尚未訂立規約，則有關土地之處分依上開 規定，自應依土地法第34條之1規定。而系爭協議書記載： 「同立協議書人業主祭祀公業陳伯記管理人陳金定（以下簡 稱為甲方）佃農陳清松、陳新興、亡陳坤塗現耕繼承人陳新 發（下簡稱為乙方）緣因甲方為依法收回所有座落臺北市○○ 區○○○段○○○段000○000○000地號全部（包括都市計畫逕為分 割地號全部在內）出租耕地與乙方協議同意成立條件如左： …二、甲方收回全部耕地時以乙方取得甲方與建主龍興公司 訂立之合建房屋抽回總建築面積參分之壹內百分之貳拾伍建 坪（即地主抽回內肆分之壹包括水、電、衛生設備在內）為 轉業補償金為條件。…四、除使用建築地外尚餘之空地（即 建築應留之空地比率外之空地）乙方尚有取得應得之坪數。 …」（見本院卷㈠第242至244頁）。綜觀系爭協議書內容涉及 將祀產處分予陳新發等人，依前揭土地法第34條之1第1、5 項規定，應以原告之派下員過半數及其「潛在的應有部分」 合計過半數、或其「潛在的應有部分」合計逾2/3之同意， 始得為之。又陽明山管理局於58年8月27日受理原告申請核 發派下全員證明書並進行公告，原告之派下員有陳火土等63 人，此有臺北市○○區○○000○0○0○○市○區○○○0000000000號函 暨所附公告在卷可稽（見本院卷㈡第175至176、213至216頁 ）。惟系爭協議書「同立協議書人甲方」僅陳金定、陳火土 、陳樹身、陳賢吉、陳秋地蓋章，無從認定系爭協議書業經 原告之派下員過半數及其「潛在的應有部分」合計過半數、 或其「潛在的應有部分」合計逾2/3之同意，且原告亦否認
系爭協議書之效力，則系爭協議書對原告自不生效力。 ②至於陳新發雖主張原告全體派下員已於60年12月2日同意授權 陳金定為土地處分事宜，陳金定於61年4月22日係代理原告 與陳新發簽訂系爭協議書云云。然查：
⓵原告於60年12月2日之派下全員大會，其討論議決事項為：「 本公業尚有先祖陳伯記名下財產計42筆（如財產清冊），依 法應辦理管理人變更登記，及產權出售移轉登記，應請主管 官署陽明山管理局證明後續向地政機關辦理管理人變更登記 及出售財產登記，應如何辦理提請討論決定。」經決議內容 為：「本公業前已選擇公推由陳金定擔任新任管理人，仍應 請陳金定先生全權辦理申請及變更登記，並同意出售移轉登 記（詳如派下財產清冊）。」此有臺北市○○區○○000○0○0○○ 市○區○○○0000000000號函附派下全員大會紀錄及出售產權同 意書、財產清冊在卷可稽（見本院卷㈡第175至176、256至27 1頁），綜觀其內容均未提及系爭協議書中所載地號土地終 止租約，及合建後移轉若干土地面積予陳新發等人之字語， 足認上開派下全員大會僅授權陳金定出售土地，並未授權陳 金定簽立系爭協議書，此由系爭協議書之「同立協議書人甲 方」僅蓋用陳金定私章，亦可得證，故陳新發此部分主張， 即非可採。
⓶又陳賢吉雖於111年8月24日本院言詞辯論期日證述：系爭協 議書簽立時沒有祭祀公業大印，當時管理人為陳金定一人， 我是代表三房簽約，陳火土是大房，陳樹身是四房，陳秋地 是二房，陳金定是五房，因為152、154、157土地是嫡房私 產，所以六房沒有簽，財產是以房分配，這跟三房有關係， 跟其他房沒有關係，處分應該有同意，我有經過三房派下員 同意，其他房不管，因為這個錢是以房分，土地是要分給佃 農等語（見本院卷㈡第142、144頁）。然訴外人陳扁於58年 間申請原告之祭祀公業登記，其上已蓋有原告祭祀公業陳伯 記之大章，嗣陳金定於61年間申請變更管理人，填具之變動 登記表與所附資料，其上及騎縫處均蓋有祭祀公業陳伯記之 大章，且財產清冊所列臺市○○區○○○段○○○段000○000○000地 號及其分割地號土地，亦未標註為大房至五房所有，此有臺 北市○○區○○000○0○0○○市○區○○○0000000000號函附申請書及 派下全員同意書、變動登記表、派下全員大會紀錄及出售產 權同意書、派下全員名冊、財產清冊在卷可稽（見本院卷㈡ 第175至176、219、222、227、255至270頁），足證陳賢吉 前揭證述與事實不符，自難據此為有利於陳新發之認定。 ⒊陳新發雖以前詞主張陳金定代理原告於68年間口頭承諾先將 陳新發住家前之系爭土地交付伊使用，至原告履行系爭協議
書約定為止，且原告長期未表示反對，亦應負表見代理之責 任云云，並舉陳賢吉為證。然查：
⑴按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其 代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任 ，民法第169條前段定有明文。又稱使用借貸者，謂當事人 一方以物交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之契 約，民法第464條亦有明定。
⑵查陳新發主張其與原告間有口頭成立使用借貸契約之事實， 為原告所否認，則被告自應就此有利於己之事實，負舉證責 任。且陳賢吉於111年8月24日本院言詞辯論期日已證述：應 該問陳新發何時使用系爭26土地，何時跟陳金定協議，他們 何時協商我不曉得，我沒有在場目賭等語（見本院卷㈡第151 頁），無從證明陳金定有代理原告與陳新發成立使用借貸契 約。又原告對陳新發占用系爭土地長期未表示異議之原因諸 多，自難僅以原告單純沉默未積極排除侵害，即認原告有何 表見代理之行為，而與陳新發成立使用借貸契約。因此，陳 新發此部分主張，自非可採。
⒋陳新發雖以前詞主張依民法第180條第1款規定，而有權占有 系爭土地云云。然按給付係履行道德上之義務者，不得請求 返還，民法第180條第1款固有明定。惟陳新發僅係原告之派 下員，難認原告即有須提供系爭土地予陳新發使用之道德上 義務，是陳新發此部分主張，自屬無據。
㈣末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項 前段及中段定有明文。查陳新發所有之系爭地上物占用系爭 土地，而依陳新發所舉上開證據，不足以證明陳新發有合法 之占有權源，其占有顯已妨害原告對於系爭土地所有權之圓 滿行使，故原告依前揭規定，請求陳新發拆除系爭地上物， 並將如附圖編號C1所示土地（面積4.22平方公尺）、C2所示 土地（面積107.61平方公尺）騰空返還予原告，為有理由， 應予准許。至於陳文隆僅為占有輔助人，原告主張陳文隆亦 無權占有系爭土地而為上開請求，自無理由，不應准許。三、原告依民法第179條規定，請求陳新發給付相當於租金之不 當得利，在下列金額內，為有理由，逾此部分，則無理由， 論述如下：
㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179條前段定有明文。次按依不當得利之法則請 求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有 損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利 益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地
，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院 61年台上字第1695號判決意旨參照）。查陳新發所有之系爭 地上物無權占有原告所有系爭土地如附圖編號C1、C2所示面 積共計111.83平方公尺，陳新發係屬無法律上原因，而受有 占用上開土地之利益，致原告受有損害，依前揭規定及判決 意旨，陳新發自應返還其利益。則原告請求陳新發自105年6 月10日起至返還占用土地之日止，給付相當於租金之不當得 利，即屬有據。
㈡次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總 價年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文，此規定於租 用基地建築房屋準用之，土地法第105條亦有明定。而依土 地法施行法第25條規定，土地法第97條規定之土地價額係指 法定地價而言，又依土地法第148條規定，土地所有權人依 土地法所申報之地價為法定地價。是城市地方建築基地之租 金應以土地申報地價年息10%為上限。惟基地租金之數額， 除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業 繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項， 並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第 3071號判決意旨參照）。經查：
⒈系爭土地位於臺北市北投區中和街474巷及458巷45弄之交岔 路口處，周邊為住宅區，居住環璄安寧，距離中和街步行約 3至5分鐘，該街道上商家林立，商業繁榮；距離公車站牌步 行約5分鐘；距離捷運北投站約1.6公里，交通便利，而陳新 發係將占用土地作為家人停車使用，此業經本院於111年4月 19日會同兩造至現場勘驗明確，製有勘驗筆錄及照片在卷可 稽（本院卷㈠第532至559頁）。因此，本院審酌系爭土地之 地處位置、商業活動、交通狀況，及考量陳新發占有使用情 形等，認原告主張被告所獲得相當於租金之不當利益，以申 報地價年息6%計算，較為適當，逾此部分，則屬過高。 ⒉又系爭土地之每平方公尺申報地價，於105年1月1日至106年1 2月31日為20,000元，於107年1月1日至108年12月31日為17, 760元，於109年1月1日至110年12月31日為17,200元，此有 地價謄本在卷可稽（見本院卷㈠第166頁、卷㈡第131頁）。則 依前揭計算基準，原告請求陳新發給付自105年6月10日起至 110年6月9日止相當於租金之不當得利613,691元（計算式詳 如附表一所載），並自110年6月10日起至返還如附圖編號C1 、C2所示土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利9,61 7元（計算式：17,200元×111.83×6%×1/12＝9,617元，元以下 4捨5入），應予准許，逾此部分，則不應准許。 ㈢末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務， 以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延 利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者 ，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段、 第203條分別定有明文。查原告請求陳新發給付613,691元， 係以支付金錢為標的，其給付無確定期限，故原告依前揭規 定，請求陳新發一併給付自起訴狀繕本送達之翌日即110年7 月29日起，至清償日止，按法定利率即週年利率5%計算之利 息，為有理由，應予准許。
四、陳新發依民法第334條第1項前段規定，主張抵銷上開不當得 利之債務，為無理由，論述如下：
㈠按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項 前段固定有明文。
㈡查系爭租約及系爭協議書對原告均不生效力，原告對陳新發 不負任何債務，則陳新發對原告自無給付遲延之損害賠償請 求權，其據此依上開規定主張抵銷對原告所負上開不當得利 之債務，於法不合，不應准許。
五、從而，原告依民法第767條第1項、第179條規定，請求：㈠陳 新發應將系爭19土地上，如附圖編號A1所示水泥磚造圍牆（ 面積0.34平方公尺）、B1所示鐵皮棚架、鐵皮鐵捲門、鐵門 （面積3.78平方公尺）拆除，並將如附圖編號C1所示土地（ 面積4.22平方公尺）騰空返還予原告。㈡陳新發應將系爭26 土地上，如附圖編號A2所示水泥磚造圍牆（面積2.83平方公 尺）、B2所示鐵皮棚架、鐵皮鐵捲門、鐵門（面積55.68平 方公尺）拆除，並將如附圖編號C2所示土地（面積107.61平 方公尺）騰空返還予原告。㈢陳新發應給付原告613,691元， 及自110年7月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息 。㈣陳新發應自110年6月10日起至返還如附圖編號C1、C2所 示土地之日止，按月給付原告9,617元，為有理由，應予准 許，逾此之部分，則無理由，應予駁回。
伍、本件原告勝訴之部分，原告及陳新發分別聲明願供擔保請准 宣告假執行、免為假執行，經核均無不合，爰各酌定相當之 擔保金額併准許之。又原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回 而失所依附，應併予駁回。
陸、本件訴訟費用額確定如附表二所示107,740元，並依民事訴 訟法第79條規定，命由陳新發負擔。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經 本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳
予論駁之必要，併此敘明。
捌、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主 文。
中 華 民 國 112 年 1 月 13 日
民事第二庭 法 官 蘇錦秀
附表一：原告請求相當於租金之不當得利計算式（期間民國、幣 別新臺幣、面積平方公尺）
占用期間 申報地價/平方公尺 占用面積 相當於租金之不當得利 （計算式，元以下4捨5入） 105年6月10日至105年12月31日 20,000元 111.83 20,000元×111.83×6%×205/366＝75,164元 106年1月1日至106年12月31日 20,000元 20,000元×111.83×6%×1＝134,196元 107年1月1日至108年12月31日 17,760元 17,760元×111.83×6%×2＝238,332元 109年1月1日至109年12月31日 17,200元 17,200元×111.83×6%×1＝115,409元 110年1月1日至110年6月9日 17,200元 17,200×111.83×6%×160/365＝50,590元 相當於租金之不當得利合計 613,691元 附表二：訴訟費用計算書
編號 項目 金額（新臺幣） 預納人 1 第一審裁判費 90,100元 原告 2 臺北市士林地政事務所測量費 16,480元 原告 3 證人陳賢吉旅費 530元 被告 4 證人陳政益旅費 530元 原告 5 複製電子卷證費 100元 被告 合計 107,740元 以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 1 月 13 日 書記官 詹欣樺