臺灣嘉義地方法院刑事判決
111年度簡上字第131號
上 訴 人
即 被 告 江明隆
指定辯護人 張世明律師
上列上訴人即被告因行使偽造文書等案件，不服本院中華民國11
1年9月28日111年度嘉簡字第400號第一審刑事簡易判決（起訴案
號：110年度偵字第3525號），提起上訴，本院管轄之第二審合
議庭判決如下：
主 文
原判決關於沒收犯罪所得部分撤銷。
其他上訴駁回。
江明隆緩刑貳年，並應依附表所示之給付方式向被害人中國信託商業銀行給付如附表所示之金額。
事實及理由
一、按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其 有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免 訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收 或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。又第1 項之上訴，準用第3編第1章及第2章除第361條外之規定，刑 事訴訟法第455之1條第3項亦有明定。經查：原審判決後， 檢察官並未提起上訴，而被告及辯護人於本院審理中表明僅 對原判決未予以緩刑及沒收部分提起上訴，就原判決之犯罪 事實、論罪、科刑部分均不提起上訴（本審卷第94、117頁 ），故本案被告上訴範圍只限於原判決宣告沒收、未諭知緩 刑宣告等部分。本案犯罪事實、證據、所犯法條、論罪及量 刑部分之認定，均引用第一審判決書之記載（如附件）。二、被告上訴意旨略以：被告因一時失慮而觸法，現已與被害人 中國信託商業銀行（下稱中信銀行）達成和解，請予以緩刑 等語。
三、撤銷原判決之理由（即沒收犯罪所得部分）： ㈠原審判決依刑法第38條之1第1項規定，宣告沒收被告本案犯 罪所得，並依同條第3項規定，就未扣案之犯罪所得諭知於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，固非 無據。
㈡惟查：
⒈按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵 ，刑法第38條之1第5項定有明文。又宣告前2條（即刑法第3
8條、第38條之1）之沒收或追徵，有過苛之虞，得不宣告或 酌減之，刑法第38條之2第2項亦有明文。所謂「有過苛之虞 」，應依比例原則斟酌之。倘犯罪被害人或其權利受讓者已 居於隨時可取回犯罪所得之地位，若仍對犯罪行為人宣告沒 收、追徵，反將使犯罪行為人居於重複受追索之不利地位， 甚至不利於犯罪被害人或其權利受讓者實際對犯罪行為人追 索受償時，亦應有前開過苛條款之適用。
⒉被告因本案各次盜刷信用卡之犯行獲得火車票1張、SAMSUNG 廠牌行動電話1支、無線閃充行動電源1臺、行動電話背蓋1 個、SAMSUNG廠牌行動電話1支、SABA電子觸控不挑鍋電陶爐 1臺、藍芽耳機1個、康匠成人醫療平面口罩1盒。其盜刷信 用卡消費金額合計新臺幣（下同）93107元等情，固有告訴 人張富賢所有中信銀行帳戶（帳號：000000000000號）之存 摺封面暨內頁明細影本1份（警卷第22-24頁）、信用卡簽帳 單影本3張、電子發票存根影本4張（警卷第43、52頁）及扣 案之SAMSUNG廠牌行動電話1支、無線閃充行動電源1臺、行 動電話背蓋1個可資為證。然於原審判決後，被告與被害人 已在本院調解成立，約定由被告以附表所示之金額、方式賠 償被害人，有本院調解筆錄附卷可參（本審卷第89-90頁） ，而被告已依約給付第一期賠償金額18107元，亦經本院向 被害人確認無誤。若再就被告上開犯罪所得宣告沒收，不無 雙重剝奪而有過苛之虞，原審就此未及審酌，就被告於本案 犯罪所得宣告沒收，尚有未合。被告就此部分提起上訴為有 理由，本院應就此部分予以撤銷改判。
四、駁回上訴部分（即沒收署押部分）：
刑法第219條明定：「偽造之印章、印文或署押，不問屬於 犯人與否，沒收之」，係採義務沒收主義，凡偽造之印章、 印文或署押，不論是否屬於犯人所有，苟不能證明業已滅失 ，均應依法宣告沒收。是以，原審判決就本案被告盜刷信用 卡時所偽造之「張富賢」署押共3枚，認不能證明業已滅失 ，依刑法第219條規定，予以宣告沒收，自屬於法有據。被 告就此部分提起上訴為無理由，應予駁回。
五、末查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可稽。本院審酌被告於本院審理中， 業與被害人調解成立，並依約給付第1期賠償金，已如前述 。而被害人亦於調解時表明於收受全部款項後，即不再追究 被告本案刑事責任等節（本審卷第89-90頁），足見被告已 有悔意，並積極彌補被害人因本案犯行所生之損失，其犯後 態度顯較原審審理時更佳，諒其經此偵審程序，應知警惕， 而無再犯之虞，前開所宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣
告緩刑2年，以啟自新。併考量被告尚未履行調解條件完畢 ，為促其確實履行，併依刑法第74條第2項第3款規定，為有 負擔之緩刑，命其應依附表所示之給付方式，給付如附表所 示之金額與被害人，如不履行此一負擔，情節重大足認前開 緩刑難收其效，而有執行刑罰必要者，檢察官得依刑法第75 條之1第1項第4款規定，向法院聲請撤銷緩刑之宣告，併此 指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段、第373條（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官陳則銘提起公訴，檢察官劉達鴻到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 1 月 17 日 刑事第五庭 審判長法 官 張志偉
法 官 鄭諺霓
法 官 陳盈螢
上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 112 年 1 月 17 日 書記官 陳孟瑜
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第216條、第210條、第339條、第339條之1中華民國刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之1
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由收費設備取得他人之物者，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表：
給付對象 給付總金額 給付方式 被害人 中國信託商業銀行 新臺幣93107元 於112年1月15日給付18107元（已給付完畢），並自同年2月15日起至同年6月15日止，按月於每月15日各給付15000元，如有一期不履行，視為全部到期。