臺灣南投地方法院刑事判決
111年度原訴字第20號
公 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 陳劍華
選任辯護人 周春霖律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第2882號、111年度偵字第3423號），本院判決如下：
主 文
陳劍華共同犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，處有期徒刑貳年拾月。
扣案如附表編號1、2、3、5、6所示之物均沒收。 事 實
一、陳劍華與真實姓名年籍不詳綽號「阿南」之越南籍成年男子 ，均明知大麻係屬毒品危害防制條例第2條第2項之第二級毒 品，不得意圖製造毒品而栽種，竟基於意圖製造毒品而栽種 大麻之犯意聯絡，2人約定由陳劍華負責種植大麻後交由「 阿南」販售，陳劍華並可獲得新臺幣(下同)3萬元報酬。謀 議既定，「阿南」即承上開犯意聯絡而於民國111年3月前某 日，自不詳處所取得不詳數量之大麻種子交付陳劍華；陳劍華 即承上開犯意聯絡而於111年3月間某日，以址設南投縣○○鄉 ○○段000地號土地上溫室棚架，作為栽種大麻之場所，將不詳 數量之大麻種子置放在培養皿上出苗後，轉移種植在培養盤上 ，以此方式開始種植大麻，且該大麻種子活株1371株發苗長 葉而既遂。嗣於111年4月25日為警方持本院核發之搜索票， 在陳劍華上開溫室棚架扣得大麻活株1371株、死株39株、植 栽培養土2包、電子磅秤1個、灑水器1個、培養盤64個、行 動電話1支，始查悉上情。
二、案經南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法159 條第1項、第159條之5分別定有明文。本判決引用被告陳劍 華以外之人於審判外之陳述，經被告及其辯護人於準備程序
時均表示同意有證據能力（見本院卷第99頁），本院審酌上 開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第15 9條之5第1項規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實 之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法 第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。二、認定事實所憑之理由及證據
上開事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦白承認 （見警卷第11至15頁），核與證人白英鳳於警詢時證述相符 （見警卷第5至7、9至10頁，偵卷第102至103、124至125、2 67至268頁，本院卷第98126頁），並有本院111年聲搜字第1 30號搜索票、南投縣政府警察局竹山分局搜索扣押筆錄暨扣 押物品目錄表、衛生福利部草屯療養院111年4月26日草療鑑 字第1110400347號鑑驗書、土地租賃契約書影本各1份、大 麻外觀特徵檢視、毒品初篩測試劑照片10張、搜索及扣押物 品照片46張、大麻編號照片1425張、南投縣政府警察局竹山 分局查獲微量毒品送驗清冊、大麻秤重照片18張、法務部調 查局濫用藥物實驗室111年6月9日調科壹字第11123012670號 鑑定書在卷可查（見警卷第17至25、43、48至53、60至191 頁，偵卷第20、235至250、260頁），足認被告自白與事實 相符，本件事證明確，被告犯行應堪認定，應依法論科。 三、論罪科刑
㈠被告行為後，毒品危害防制條例第12條於111年5月4日修正公 布，同年月6日施行，而修正後僅新條增第3項規定，第2項 條文則未修正，本案並無適用新法增訂部分，自無新舊法比 較之問題。
㈡毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用，而栽 種大麻者，所謂「栽種」，係指播種、插苗、移栽、施肥、 灌溉、除草、收獲等一系列具體行為之總稱，只要行為人參 與其中一種活動，即屬栽種。至於栽種行為之既、未遂，應 以栽種毒品有無出苗而定，換言之，只要行為人主觀上有製 造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之行為，即屬 既遂，無待乎大麻成長至可收成之程度，始謂既遂。另大麻 之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養 植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行 為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂。而 製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出於栽植 環境，使之成為具有特定功效之成品。今觀被告所栽種大麻 ，部分均已出苗，此有上開搜索及扣押物品照片46張可參， 顯見被告已達栽種大麻既遂之程度。核被告所為，係犯毒品
危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大 麻罪。被告因栽種而持有大麻種子之低度行為，為栽種大麻 之高度行為吸收，不另論罪。被告自111年3月某日開始栽種 大麻至同年4月25日警方持搜索票搜索查扣為止，於密切接 近之時間，在相同地點所為，各行為之獨立性極為薄弱，依 一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為 數個舉動之接續施行，應評價為接續犯之一罪。 ㈢被告與綽號「阿南」之男子，具有犯意聯絡、行為分擔，依 刑法第28條之規定，應論以共同正犯。
㈣按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。被告雖於偵查及審判中 均自白犯罪，且檢察官主張本案有毒品危害防制條例第17條 第2項之適用，然毒品危害防制條例第17條第2項關於偵審自 白減輕其刑之規定，明確排除同條例第12條之罪，此一規定 亦經司法院大法官釋字第790號解釋宣告合憲，惟本院考量 意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪本質上是製造毒品之前階 段行為，惡性較輕，且經比較毒品危害防制條例第12條第3 項因供己施用而栽種大麻罪之法定刑為1年以上至7年以下有 期徒刑，但就非僅供己施用之情形，仍須適用同條例第12條 第2項處以5年以上之有期徒刑，法規適用上有未符罪刑相當 及比例原則之缺憾，又被告遭查扣大麻活株均為幼苗，情節 相對輕微，若科以最低本刑5年以上有期徒刑，相比情節較 重之製造第二級毒品未遂罪且偵、審自白之情況，反而最低 刑度更重，更可突顯本案適用毒品危害防制條例第12條第2 項意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪下，有情輕法重之情形 ，故依刑法第59條規定減輕其刑。
㈤檢察官起訴書未記載被構成累犯事實及請求本院裁量加重其 刑，因此本院不審酌被告是否成立累犯及加重其刑。 ㈥本院審酌被告明知大麻係屬國家嚴厲查緝之毒品，不得任意 持有、栽種，竟仍意圖製造毒品而栽種大麻；本案栽種大麻 之數量高達1410株(其中死株39株)，惟查獲時均僅是幼苗或 死株，且大麻栽種設備簡陋，亦未流入市面造成危害；被告 與「阿南」分工模式；其於本院審理中自述為高農畢業、從 事務農、小康之經濟狀況、家中有父母親、配偶及兒子之家 庭狀況等一切情況，量處如主文所示之刑。
四、沒收
㈠大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經 加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之 原料而已，尚難認係第二級毒品。查扣案大麻活株1371株， 其中20株經送驗結果，檢出含有第二級毒品大麻成分，該20
株已檢驗用罄，此有法務部調查局濫用藥物實驗室上開鑑定 書1份可參，不予宣告沒收，其餘扣案如附表編號1、2所示 之物，因大麻植株如前述非第二級毒品大麻，僅為供被告及 「阿南」意圖供製造毒品之用，均應依毒品危害防制條例第 19條第1項規定宣告沒收。又扣案如附表編號3、5、6所示之 物，亦均屬供本案栽種大麻所用之物，亦應依毒品危害防制 條例第19條第1項規定宣告沒收。另扣案如附表編號4、7所 示之物，雖為被告所有，但無證據證明與本案犯罪有關，均 不予以沒收。
㈡被告供稱未取得報酬，且卷內證據無法證明被告就本案犯行 有獲得報酬，自無從宣告沒收或追徵。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官鄭文正提起公訴，檢察官吳宣憲到庭執行職務。 中 華 民 國 112 年 1 月 18 日 刑事第四庭 審判長法 官 何玉鳳 法 官 李怡貞
法 官 吳宗育
以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 王小芬中 華 民 國 112 年 1 月 18 日附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第12條
意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
附表
編號 物品名稱 數量 備註 1 大麻活株 1351株 其中20株採驗驗品已檢驗用罄 2 大麻死株 39株 3 植株培養土 2包 1包已栽種、1包已開封未栽種 4 電子磅秤 1個 5 灑水器 1個 6 植株培養盤 64個 7 iPhone7行動電話 1支