臺灣新竹地方法院民事簡易判決
111年度竹北簡字第444號
原 告 房宏明
訴訟代理人 方南山律師
被 告 新竹縣竹北市公所
法定代理人 鄭朝方
訴訟代理人 林佳真律師
複代理人 林士淳律師
上列當事人間請求返還土地事件，本院於民國111年12月5日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落新竹縣○○市○○段000地號土地上如附圖示編號甲（面積1.6平方公尺）之瀝青刨除，並將該土地騰空返還原告及其他共有人全體。
被告應將坐落新竹縣○○市○○段000地號土地上如附圖示編號乙（面積84平方公尺）之瀝青刨除，並將該土地騰空返還原告及其他共有人全體。
訴訟費用由被告負擔。
本判決得假執行；如被告以新臺幣73萬6,296元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此 限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述 者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2、7 款及第256條分別著有明文。所謂請求之基礎事實同一，係 指變更或追加之訴與原訴之原因事實有其共同性，先後所為 請求之主張在社會生活上可認為有共通性或關連性，而就原 請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體 性，在審理時得加以利用，俾先後兩請求可在同一程序得加 以解決，避免重複審理，庶能統一解決紛爭，用符訴訟經濟 ，且無害於他造當事人程序權保障者即屬之（最高法院105 年度台抗字第651號、107年度台抗字第2號裁定意旨參照） 。原告於起訴時原依民法第767條第1項前段、第821條關於 共有物返還請求權之法律關係提起本件訴訟，並聲明：㈠被 告應將坐落新竹縣○○市○○段000地號土地上如所起訴狀附圖 示編號甲（面積以實測為準）部分之瀝青刨除，並將該土地
騰空返還原告及其他共有人全體；㈡被告應將坐落新竹縣○○ 市○○段000地號土地上如所起訴狀附圖示編號乙（面積以實 測為準）部分之瀝青刨除，並將該土地騰空返還原告及其他 共有人全體。嗣於訴訟進行中，追加以「土地返還契約」為 先位請求權基礎，並將上開法律關係列為備位請求權基礎， 惟其請求之基礎事實仍屬同一，亦無礙於被告之防禦及訴訟 之終結，與首開之規定相符，應予准許。又原告依新竹縣竹 北地政事務所民國111年10月19日土地複丈成果圖（下稱附 圖），更正其訴之聲明如主文第1項所示，核屬更正事實上 之陳述，非為訴之變更或追加。
二、原告上開所列之先位請求與備位請求，係以單一聲明為數訴 訟標的之請求，屬訴之重疊合併或競合合併，並無先備位之 預備合併問題，惟法院應就各訴訟標的均為裁判，是本院先 就契約法律關係、再就民法第767條第1項及第821條之規定 為審理，先予敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：坐落新竹縣○○市○○段000○000地號土地（下合稱 系爭土地，各別以地號稱之）為原告於77年6月26日因繼承 而取得之共有土地，105地號土地應有部分1/16、107地號土 地應有部分1/12，然被告未經原告及其他共有人之同意，於 109年間擅自在系爭土地如附圖所示編號甲、乙部分鋪設AC 瀝青。原告於發現後向被告反映，經被告於109年12月28日 派工務課人員前往系爭土地會勘，結論為被告將派工刨除AC 瀝青回復原狀，並作成會勘紀錄，惟迄未刨除並騰空返還所 占用系爭土地與原告及其他共有人全體。為此，爰先位依會 勘紀錄之土地返還契約，備位依民法第767條第1項前段及第 821條之規定，提起本件訴訟，請求被告將所占用之系爭土 地上瀝青刨除，並返還該部分土地等語。並聲明：如主文第 1項所示。
二、被告則以：系爭土地為新竹縣竹北市中華路1200巷道（下稱 系爭巷道），為現有巷道，其週邊建築物之門牌號碼於81年 間已編列為新竹縣○○市○○路0000巷0○0○0○0○0○00○00○00號， 其後並有同巷1-1號及1-2號房屋興建完成，鄰近另有磚造及 鐵皮屋等。被告於系爭巷道編列時起依法進行養護、鋪設瀝 青等維護權責，而系爭巷道供不特定人通行已逾30年，為上 開門牌住戶對外唯一聯絡之必要道路，且原告於81年時起即 未阻止公眾通行與設置養護設施，應已屬既成道路而具有公 用地役關係。之認系爭土地不成立公用地役關係而非屬既成 道部，但既經依新竹縣建築管理自治條例編定為「現有巷道 」，並依新竹縣道路管理自治條例養護、修繕系爭巷道，原
告自有容忍之義務，被告亦非無權占用；倘命被告刨除柏油 鋪面，將致民眾通行困難，且救災、逃生之範圍亦受有限制 ，破壞現有巷道通行之合理信賴，致生公共安全疑慮，損害 公眾利益至鉅，原告之權利行使亦有違誠信原則，應屬權利 失效等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。三、得心證之理由：
㈠原告主張其為系爭土地之共有人，被告在系爭土地如附圖所 示編號A（面積1.6平方公尺）及編號B（面積84平方公尺） 部分鋪設瀝青路面，成為系爭巷道供公眾通行之事實，為被 告所不爭執，並有系爭土地登記謄本、被告110年2月1日竹 市工字第1102500350號函所附本市○○段000地號土地範圍鑑 界會勘紀錄、現場照片等件在卷可稽，且經本院會同兩造至 現場勘驗及囑託新竹縣竹北地政事務所派員測量無誤，有本 院勘驗筆錄及新竹縣竹北地政事務所繪製附圖在卷可憑，堪 信屬實。
㈡原告先位依土地返還契約之法律關係，請求被告返還無權占 用之系爭土地部分：
原告主張兩造就被告於系爭巷道鋪設瀝青有無權占用系爭土 地之事，曾於109年12月28日至現場會勘，並於會勘紀錄之 結論記載被告將派工刨除瀝青回復原狀，故兩造已成立返還 土地契約，而被告迄未刨除，其自得依契約法律關係為本件 之請求等語。經查，被告110年2月1日竹市工字第110250035 0號函所附本市○○段000地號土地範圍鑑界會勘紀錄，固記載 ：「四、結論：㈠…本所AC鋪設確實有鋪設到此範圍內。㈡土 地所有權人反映該地號土地非為供公眾通行之路面，屬私有 範圍，本所將派山刨除AC回復原狀。」等語（見本院卷第30 、32頁），惟其既名為會勘紀錄，該結論即為會勘之結論， 難謂兩造有以其為內容並成立契約之主觀意思可言；再由會 勘紀錄之形式外觀而論，被告為公務機關，僅由工務課人員 於參加單位及出席人員欄簽名，自無從以其為契約當事人， 事後又未經法定代理人簽署，亦無機關用印，實無法認為已 具備契約成立要件，是原告執此會勘紀錄之結論認為兩造已 成立土地返還契約，據而請求被告依約履行刨除瀝青並返還 占用之土地，要屬無稽，應不足採。
㈢原告備位依民法第767條第1項、第821條之規定，請求被告返 還無權占用之系爭土地部分：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、中段及第821條分別定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院99年度台上字第1169號、90年度台上字第211號、85年度台上字第1120號判決意旨參照）。系爭土地為原告所有，經被告鋪設瀝青占用如附圖所示編號A及編號B部分，業如前述，而被告主張有占用系爭土地之正當權源，為原告所否認，則被告自應就其係有權占有負舉證責任。 ⒉被告抗辯系爭巷道為既成道路成立公用地行關係，其非無權 占用系爭土地，為無理由：
⑴按憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保
個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權 能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自 由、發展人格及維護尊嚴；雖個人行使財產權仍應依法受 社會責任及環境生態責任之限制，致使財產之利用有所限 制，而形成個人利益之特別犧牲，以成就社會公眾之受益 ，惟關於個人利益是否應為特別犧牲，當應謹慎嚴格審認 。是以，私有土地成為既成道路而成立公用地役關係，將 使個人土地所有權之自由使用受有限制，而成就社會公眾 通行之利益，故於損益權衡之下，其成立當應符合之要件 ，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利 或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止 之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代 久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復 記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、 八七水災等）為必要（大法官會議釋字第400號解釋理由 、最高法院96年度台上字第1704號判決意旨參照），倘未 全部要件符合，不得貿然得將私人土地逕適用公用地役關 係而奪其所有權人應享有之權能。
⑵第按「公用地役關係為公法關係。倘私有土地已具有公用 地役關係存在時，土地所有人之權利行使，固不得違反供 公眾使用之目的，而排除他人之使用。惟公用地役關係乃 以不特定之公眾為對象，如係特定之人占有使用特定土地 ，該占有使用人並非不特定之公眾，自無從成立公用地役 關係。準此，公立學校或機關之建築物占有使用私人土地 ，其占有人既僅為該特定之公立學校或機關，當不能因不 特定之民眾獲准進入學校或機關建築內，即謂就學校或機 關之占有使用私人土地已有公用地役關係存在，據以排除 土地所有人行使物上請求權」、「私有土地供公眾通行數 十年，已成道路，在公法上雖應認有公用地役關係存在， 其所有權之行使應受限制。惟該土地既未經徵收，仍為私 人保留，則土地所有權人仍保有其所有權能，對於無權占 有其土地者，仍得行使民法第767條之物上請求權」，亦 分別有最高法院97年度台上字第1255號判決及97年度台上 字第159號裁定要旨可資參照。
⑶經查，系爭巷道僅一側與台一線即竹北市中華路相接，此 亦為唯一出入口，另一側未對外通往其他道路，而其末段 之一側有於81年11月5日建築完成之8戶社區，均已編定門 牌號碼，中段則另有1幢編定2戶門牌號碼之住宅建築，有 本院勘驗筆錄、土地建物查詢資料、現場照片在卷為佐， 亦即占用系爭土地之系爭巷道主要係供上開社區住戶對外
通行至中華路之通道，充其量可認為「特定多數人通行所 必要」，尚非為「不特定之公眾通行所必要」，至於如來 訪親友、郵差或物流人員、生活聯絡人員之通行需要，僅 屬於當地住戶通行所產生之反射利益，尚不代表不特定公 眾有通行系爭土地之必要，申言之，渠等往來聯絡人員之 通行係依附於上開特定住戶通行所產生，並非指渠等有「 通行之必要」，渠等亦非不特定之公眾；再參以系爭巷道 之現場狀況及其屬封閉之道路型態，一般公眾並無通行系 爭道路必要，被告復未舉證證明系爭道路何以亦有供公眾 通行必要，自難認為符合「不特定之公眾通行所必要」之 要件。又系爭巷道末段住戶之門牌均為81年間編定，為被 告所陳（見本院卷第56頁），衡情系爭巷道應係由斯時起 始供住戶通行之用，距今約30年，相較於前開大法官會議 解釋所舉之日據時期（按指民前50年至民國36年間）或八 七水災事件（按發生於民國48年），其時代並非久遠至不 復記憶而僅知其梗概。從而，參諸前旨，系爭巷道尚難認 為已符合成立公用地役關之要件，被告主張其有依公用地 役關係占用系爭道路之正當權源，即非可採。
⒊被告主張依新竹縣建築管理自治條例及新竹縣道路管理自治 條例之規定，其有占用系爭土地之正當權源，為無理由： ⑴按編為計劃道路之土地，在徵收之前，所有權人仍得為使 用、收益(最高法院96年度台上字第1704號判決意旨參照) 。又私人因特定目的，於自己所有之土地自行設置道路， 供自己或因私法關係經其同意，提供特定人作為道路使用 者，其性質與既成道路，或因公用地役關係成為一般不特 定人得通行使用之所謂既成道路不同。私有道路設置後， 土地所有人對該私有道路仍保有所有權及本於所有權而生 之各種權能，包括管理權、使用權。又土地所有人因私法 關係（如使用借貸關係），經其同意使用通行之特定人之 使用權，仍須依該私有關係約定內容行使權利，如無特別 約定，該特定第三人僅有通行權，並無管理權。至於非土 地所有人同意通行使用之不特定人，非有其他特別情事， 要無在該私設道路自由通行使用之權利。另負有道路維護 （養護）之行政管理權責機關，本於行政授益性處分或公 法上無因管理，於現有道路得為舖設柏油路面、設置道路 標線、號誌等行政處分或行政事實行為，以供大眾通行， 惟於私設道路，如無特別法令依據，於該私設道路已符合 司法院大法官釋字第400號解釋理由所稱既成道路前，不 能任意干涉私有道路所有人之管理權，致有使私有道路形 成供不特定多數人通行之可能。行政機關之行為如法無明
文，逕於私人所有之私設道路為上開管理行為時，私有道 路所有人非不得請求予以除去。且按私有土地依建築法規 或民法等規定，經提供作為公眾通行之道路，除因時效成 立公用地役關係，或依其他法律規定，土地所有權之行使 應受限制者外，所有權人仍保有土地之管理及使用權。負 有道路維護權責之行政管理機關，對於未具備公用地役關 係之私設道路，倘未經徵收或有其他法律依據，要難僅依 市區道路條例，其有維護市區道路之公法上作為義務，即 逕認私設道路土地所有人有容忍行政管理機關舖設道路及 設置其他設施，供不特定人通行使用之義務，而不得本於 所有權主張權利(最高法院109年度台上字第2492號、110 年度台上字第2126號判決意旨參照)。
⑵被告稱系爭巷道已符合新竹縣建築管理自治條例第4條第1 項第1款及第2項第1款之規定，即「本自治條例所稱現有 巷道依下列各款情形認定之：一、供公眾通行，具有公用 地役關係之巷道」、「前項第1款所稱供公眾通行之巷道 ，應符合下最情形之一：一、巷道旁之房屋已編有二戶門 牌以上，且編釘或戶籍登記逾二十年者」，故非無權占有 系爭土地等語。經查，上開規定之制定係為配合同自治條 例第2條第1項：「建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道 路、公路或『本自治條例所稱現有巷道』者，得申請指定建 築線」而制定，且主管機關應指新竹縣政府而言，是私有 土地是否屬於建築管理自治條例第4條第1項第1款所指之 現有巷道，其認定之權責機關為新竹縣政府；然系爭巷道 至今無人申請認定為既成道路（即現有道路），有新竹縣 政府111年11月2日府工養字第1110388611號函附卷可憑（ 見本院卷第96頁），則系爭巷道是否曾依當時建築法規作 通行使用之道路，並非無疑，且被告於本件言詞辯論終結 前復未提出上開巷道周邊建物之建築執照及圖說等資料供 本院審認，可徵系爭巷道旁之建物於建築時，未申請認定 系爭土地為現有巷道而供作指定建築線使用，故本院尚不 得以此認定系爭巷道占用系爭土地部分符合新竹縣建築管 理自治條例第4條第1項第1款規定之要件。又依上開說明 ，亦難僅憑被告有依道路管理自治條例維護系爭巷道之公 法上義務，即認被告有占用系爭土地之正當理由，亦不能 逕認原告有容忍被告鋪設瀝青路面供第三人通行使用之義 務，或逕認被告毋庸得原告及其他共有人同意，即得在系 爭土地上設置地上物甚明。
⒋被告抗辯原告行使權利顯有危害公益而違反誠信原則，應生 權利失效，亦無理由：
按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148 條第2項定有明文。所謂誠信原則，係在具體的權利義務之 關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當 事人間犧牲他方利益以圖利自己，應以權利人及義務人雙方 利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體 事實妥善運用之方法。又權利人在相當期間內不行使其權利 ，依特別情事足使義務人正當信賴權利人已不欲其履行義務 ，甚至以此信賴作為自己行為之基礎，而應對其加以保護， 依一般社會通念，權利人行使權利乃有違誠信原則者，應認 其權利失效，不得行使（最高法院102年度台上字第1766號 判決要旨參照）。被告固辯稱原告請求有權利失效情事，然 系爭土地為原告所共有，且系爭占用部分亦不符合新竹縣建 築管理自治條例第4條關於現有巷道之規定，則原告其於法 令限制範圍內，本得自由使用、收益系爭土地。又原告並無 同意或默示同意被告占用土地，抑或有放棄土地權利之舉， 即難認有違反誠信原則之問題，而有權利失效等情。再者， 若被告認為所占用之系爭土地部分，為公眾利益必要而有設 置道路之必要，國家即應依法徵收之，以確保國家以公權力 使人民財產權承受特別犧牲者，應依正當程序予以徵收，並 應給予合理、相當的補償，避免形成實質上對土地所有權人 無補償的特別犧牲，造成對其財產權的不法侵害，方符合憲 法保障人民財產權意旨，附此敘明。
四、綜上所述，依民法第767條第1項、第821條之規定，請求被 告將如系爭土地上附圖所示編號A（面積1.6平方公尺）及編 號B（面積84平方公尺）部分之瀝青刨除，並將該土地騰空 分別返還原告及其他共有人全體，為有理由，應予准許。末 按原告於同一訴訟程序，以單一聲明，請求法院就其多數請 求權為同一目的之判決者，稱為訴之重疊合併或競合合併。 此類型合併，法院認其中一請求有理由者，雖其他請求審理 結果無理由，仍應為原告請求有理由之判決（最高法院98年 度台上字第1863號判決可參）。本件原告以單一聲明，請求 本院先就土地返還契約之法律關係為審理，再就民法第767 條第1項及第821條之規定為審理，本院認原告就前者之主張 為無理由、就後諸之主張為有理由，並依民法第767條第1項 、第821條之規定，判決如主文第1、2項所示，則揆諸前開 說明，仍應為原告請求有理由之判決，併予敘明。五、本件係依民事訴訟法第427條第1項適用簡易訴訟程序所為被 告敗訴之判決，應依同法第389條第1項第3款之規定，依職 權宣告假執行，並依同法第436條第2項、第392條第2項之規 定，依職權為被告酌定相當之擔保金額後，併宣告得免為假
執行。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據 ，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述， 附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 112 年 1 月 6 日 竹北簡易庭 法 官 彭淑苑
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 1 月 7 日 書記官 林琬茹