最高法院刑事判決
112年度台上字第439號
上 訴 人 林修筑
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國111年9月28日第二審判決（111年度上訴字第1102號
，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第24716號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資 料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式者，始屬相當。本件經第一審審理結果，認定上訴人林修 筑有如第一審判決事實欄即其附表編號一、二、四所載販賣 第二級毒品甲基安非他命既遂共3次，及同上附表編號三所 載販賣第二級毒品甲基安非他命未遂1次等犯行，因而就同 上附表編號一、二、四所示部分之犯行，論上訴人以修正前 毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂共3罪 ，及就同上附表編號三所示部分犯行，論上訴人以修正前同 條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂1罪，分別量 處如第一審判決附表編號一至四「罪名及宣告刑」欄所示之 刑，復合併定其應執行刑為有期徒刑8年。第一審判決後， 上訴人明示僅就第一審判決其中關於量刑部分提起上訴，經 原審審理結果，認第一審判決關於如其附表編號一、二、三 所示之刑及定應執行刑部分之量刑不當，因而撤銷第一審關 於上開部分宣告刑及定應執行刑之判決，每罪均依修正前同 條例第17條第2項關於在偵審中均自白之規定予以減輕其刑 ，另就同上附表編號三所示部分犯行，遞依刑法第25條第2 項關於未遂犯規定遞予減輕其刑後，改判分別量處如原判決 附表編號1至3「本院判決主文」欄所示之刑；暨維持第一審 判決關於上訴人所犯如其附表編號四所示販賣第二級毒品罪 「罪名及宣告刑」欄所示之刑，而駁回上訴人對於此部分在 第二審之上訴，並就前揭撤銷改判部分及駁回上訴部分所處 之刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑7年，並援用第一審 判決所記載之事實及所論斷之罪名，作為其審查第一審判決 關於量刑是否合法妥適之基礎。核其所為論斷，俱有卷內資
料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結 果之違法情形存在。
二、次按刑罰之量定，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時 係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀 ，而所量定之刑既未逾法定刑範圍，復無違反比例、公平及 罪刑相當原則者，自不得任意指為違法。又是否適用刑法第 59條規定酌減其刑，係屬法院在符合法定要件之情形下得依 職權自由裁量之事項，法院縱未適用該條規定酌減上訴人之 刑，亦不生違背法令之問題。本件第一審判決及原判決於審 酌量刑時，均係以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條所列 各款事項，具體審酌上訴人本件所犯販賣第二級毒品共4罪 （其中3罪為既遂，1罪為未遂），危害國民身心健康，惟其 販賣毒品對象僅1人，每次販賣毒品之數量及其犯罪所得不 多，暨其智識程度、職業、家庭生活與經濟狀況等一切情狀 ，就上訴人本件販賣第二級毒品既遂共3罪及販賣第二級毒 品未遂1罪，改判分別量處如原判決附表編號1至3「本院判 決主文」欄所示之刑；暨維持第一審判決關於上訴人所犯如 其附表編號四所示販賣第二級毒品罪「罪名及宣告刑」欄所 示之刑，而駁回上訴人在第二審對於此部分之上訴，並就上 訴人撤銷改判及駁回上訴部分所處之刑，合併酌定其應執行 之刑為有期徒刑7年，均未逾越法律規定範圍，亦無明顯違 反公平、比例及罪刑相當原則或有裁量權濫用之情形。原判 決復敘明上訴人本件所犯販賣第二級毒品共4罪，經適用相 關規定予以減輕其刑以後，法定刑度已大幅減輕，依其犯罪 情狀，客觀上並無量處最低度刑猶嫌過重，或依其犯罪情狀 有何特殊原因而情堪憫恕之情形，因認尚無適用刑法第59條 規定酌減其刑之餘地，已於理由內詳予說明，於法並無不合 ，亦不能任意指摘為違法。上訴人上訴意旨猶執相同於原審 之主張，謂其犯後已坦承犯行，而其販賣毒品數量及犯罪所 得均不多，其犯罪情節輕微，理應量處較輕之刑云云，指摘 原判決未依刑法第59條規定酌減其刑為不當，並謂原審所量 處之刑，與其罪責不相當而過重云云，並非依據卷內資料具 體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審量刑職權 之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，任意加以指 摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首 揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 1 月 12 日 刑事第一庭審判長法 官 郭毓洲
法 官 林靜芬
法 官 蔡憲德
法 官 宋松璟
法 官 林英志
本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳
中 華 民 國 112 年 1 月 16 日