最高法院刑事判決
112年度台上字第282號
上 訴 人 曾瑋鉦
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國111年10月18日第二審判決（111年度上訴字
第766號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第8055、
10319、12399號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、原判決關於持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪部分一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人曾瑋鉦經第一審調 查審理後，認定其確有第一審判決書理由欄所援引起訴書犯 罪事實欄記載之犯行，事證明確，因而就上訴人自民國109 年12月間某日起受託寄藏毒品部分，依想像競合犯之規定， 從一重論處上訴人犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有 第二級毒品純質淨重20公克以上罪刑(尚想像競合犯同條例 第11條第6項之持有第四級毒品純質淨重5公克以上罪)，並 諭知相關之沒收(銷燬)。第一審判決後，檢察官明示僅就關 於量刑部分提起上訴，並爭執應依刑法第47條第1項規定加 重其刑，經原審審理結果，認檢察官上訴為有理由，因而撤 銷第一審關於該部分之科刑部分判決，改依累犯規定加重其 刑，並量處有期徒刑1年。已詳述憑以認定關於量刑審酌之 得心證理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法 情形存在。
二、上訴意旨略稱：本院110年度台上大字第5660號裁定意旨， 指出就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢 察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論 程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。倘檢 察官未提出，法院僅得於量刑時，將素行、前科等客觀資料 ，列為品行量刑因子之審酌事項。本件檢察官就上訴人構成 累犯事實，固已於起訴書記載，然並未請求法院應依累犯規
定加重其刑。第一審判決因認檢察官並未就上訴人構成累犯 之事實具體指出證明方法，而僅將上開前科紀錄執為刑法第 57條之量刑審酌事項，於法並無違誤。詎原判決竟率予撤銷 第一審之科刑，並改認應依累犯之規定加重其刑，自有適用 法則不當之違誤。
三、惟查：
(一)按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官 主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序 ，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，係本院最 近統一之見解。蓋被告是否構成累犯，性質上係屬刑罰加重 事實，應由檢察官於起訴書內加以記載，或至遲於審判期日 檢察官陳述起訴要旨時以言詞或書面主張，且此構成累犯之 事實，並應由檢察官負舉證責任及指出證明之方法。又被告 之前案紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑確定判決、 執行指揮書等原始資料所輸入製作而成，性質上固非被告前 案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據，然倘當事人對 於派生證據之同一性或正確性並未爭執，法院審酌後亦認為 適當，因而對該派生證據依法踐行調查證據程序者，即得採 為判斷之依據。是倘法院於調查被告之前案紀錄表後，被告 及其辯護人不爭執其記載內容之正確性，進而再就被告是否 應加重其刑之法律效果，於科刑階段進行調查及辯論，乃憑 以論斷被告於本案構成累犯並裁量加重其刑者，即不能指為 違法。
(二)參諸卷內訴訟資料，上訴人構成累犯之前科事實，業經檢察 官記載於起訴書之犯罪事實欄（見起訴書第1頁），起訴後 併送提出於第一審法院之偵查卷內，並有上訴人之刑案資料 查註紀錄表附卷（見110年度偵字第12399號卷第11頁）。足 認檢察官就上訴人構成累犯之前科事實，已於起訴時提出主 張，且尚難謂完全未指出證明方法。嗣上訴人於第一審法院 就被訴事實為有罪之陳述，經第一審裁定改行簡式審判程序 ，上訴人並於檢察官詢問時坦承其確有起訴書所載構成累犯 之前科事實(下稱前案)，且檢察官及上訴人就第一審所踐行 關於上訴人前案紀錄表之調查程序，均稱無意見，嗣並經檢 察官於辯論程序時請求法院審酌刑法第47條規定及司法院釋 字第775號解釋意旨，妥適量處適當之刑等旨(見第一審卷第 65、67頁)。第一審判決載敘檢察官就上訴人本案構成累犯 之事實，並未具體指出證明方法，因而無從審酌應否依累犯 規定加重其刑(見第一審判決第2頁)。檢察官不服，僅就科 刑部分提起第二審上訴，經原審審理結果，因認其上訴為有 理由，因而撤銷第一審關於科刑部分之判決，並於理由內說
明：(1)檢察官起訴書犯罪事實欄已載明構成累犯之前案事 實，並提出刑案資料查註紀錄表為證，嗣於第一審審理時進 而具體說明該紀錄表記載之公共危險案件資料與本件構成累 犯之待證事實有關，以及釋明其執畢日期，足認檢察官就上 訴人構成累犯之事實，已為主張且具體指出證明方法。依上 開說明，上訴人對於第一審及原審踐行上開前案紀錄表之調 查程序，既均不爭執，法院自得採為判斷上訴人是否構成累 犯之依據。(2)考量上訴人前案與本案均屬故意犯罪，且前案 執行完畢日期與本案再犯時間之間隔仍近，足證上訴人對刑 罰反應力薄弱，本件犯行縱加重最低本刑，並無使其承擔過 重罪責之情，因認應依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑 等旨(見原判決第3至4頁)。核原審所踐行之訴訟程序及所為 論斷說明，於法尚無不合。上訴意旨主張檢察官並未請求法 院應依累犯規定加重其刑，進而指摘原判決違反本院前揭刑 事大法庭裁定意旨，而有適用法則不當之違誤云云，與卷內 訴訟資料不相適合，係就原審量刑裁量職權之合法行使，依 憑己見指為違法，顯非依據卷內訴訟資料而為具體指摘，難 認是合法的上訴第三審理由。
四、以上及其餘上訴意旨，係就原審之訴訟程序及科刑裁量職權 之適法行使，徒以自己說詞，主張違法或量刑過重，均非上 訴第三審之適法理由，應認其關於持有第二級毒品純質淨重 20公克以上犯行部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。又 本件上開得上訴第三審部分之上訴，既因不合法而從程序上 予以駁回，無從為實體之判決，則關於其想像競合犯不得上 訴第三審之毒品危害防制條例第11條第6項之持有第四級毒 品純質淨重5公克以上罪部分，即無從適用審判不可分之原 則，併為實體上裁判，應從程序上予以駁回。
貳、原判決關於持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪部分一、刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決 者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受 理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告 利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴第三審法院， 為該條項所明定。
二、本件原判決關於事實欄所載上訴人自110年7月30日起持有毒 品部分，原判決因認檢察官對於第一審判決關於量刑部分之 上訴，為有理由，因而撤銷第一審關於該部分之科刑部分判 決，改判仍論處上訴人犯毒品危害防制條例第11條第5項之 持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪刑(共1罪刑)。核均屬 刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院 之案件。揆諸前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第
三審法院。上訴人猶對之提起上訴，顯為法所不許，應併予 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 1 月 7 日 刑事第二庭審判長法 官 林勤純
法 官 王梅英
法 官 蔡新毅
法 官 黃斯偉
法 官 吳秋宏
本件正本證明與原本無異
書記官 王麗智
中 華 民 國 112 年 1 月 13 日