最高法院刑事判決
112年度台上字第281號
上 訴 人 杜昭廷
上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國11
1年9月22日第二審判決（111年度原上訴字第115號，起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第13503、13504、13505、1478
1、15185、15915號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否 以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加 以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為 兩事。如上訴理由書狀非以判決違法為上訴理由，其上訴第 三審之程式即有欠缺，應認上訴為不合法，依刑事訴訟法第 395條前段予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人杜昭 廷有原判決事實欄(下稱事實欄)及其附表(下稱附表)一、二 所記載之犯行，事證明確，因而就：(1)附表二編號1至3、7 部分，均維持第一審依想像競合犯之規定，各從一重論處上 訴人犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財 罪刑(共4罪刑，均尚想像競合犯洗錢防制法第14條第2項、 第1項之一般洗錢未遂罪)；(2)附表二編號4至6、8至15部分 ，均維持第一審依想像競合犯之規定，各從一重論處上訴人 犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪刑 (共11罪刑，均尚想像競合犯洗錢防制法第14條第1項之一般 洗錢罪)；暨(3)諭知相關沒收(追徵)之判決。駁回上訴人關 於該等部分在第二審之上訴。惟就第一審關於定應執行刑部 分，則因認第一審判決稍嫌過重，且未敘明其審酌事項，因 而撤銷該部分，並說明本件各罪宜俟全部確定後，另由檢察 官聲請法院以裁定定其應執行刑。俱已詳述其調查、取捨證
據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由，並無足以影響 判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略以：原判決認定上訴人本件加重詐欺等犯行，均 不依累犯規定加重其刑，卻於其附表二各該編號之「主文」 欄均諭知「累犯」，影響上訴人將來依刑法第77規定計算假 釋之服刑期間比率之權益，形同實質上依累犯加重其刑，而 有不適用法則之違誤。
三、惟按：刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一 部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者 ，為累犯，加重本刑至二分之一。」參照司法院釋字第775 號解釋意旨，認為累犯加重本刑部分，並不生違反憲法一行 為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別 惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑， 於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之 刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符憲法罪刑相當原則、 比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不 相當之情形，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重 最低本刑。卷查，原判決理由已敘明上訴人前因不能安全駕 駛罪案件，經臺灣新竹地方法院以104年度原竹東交簡字第4 8號判決判處有期徒刑5月、緩刑4年確定，嗣緩刑宣告經該 院以107年度撤緩字第11號裁定撤銷確定，並於民國108年4 月17日執行完畢(下稱前案)。上訴人於前案執行完畢後，5 年以內再犯本件如事實欄及附表一、二各該編號所載之加重 詐欺取財各罪，均符合刑法第47條第1項規定之要件，均係 累犯。惟因認本件各罪與前案之犯罪類型不同，難認有依累 犯規定加重其刑之必要等旨(見原判決第5頁)。是以原判決 於上開各罪之主文欄記載上訴人均為「累犯」，並於理由內 說明上訴人如何構成累犯之事實認定，於法即無不合。至原 判決裁量後認定上訴人所犯各罪均不予加重其刑乙節，依司 法院釋字第775號解釋意旨，係指構成累犯者，應依個案裁 量是否加重最低本刑，以避免發生罪刑不相當之情形，與上 訴人是否構成累犯之事實認定，要屬二事。上訴意旨徒憑己 見，泛言指摘原判決主文內記載「累犯」，不利於將來計算 假釋之服刑期間比率，而有實質上依累犯規定加重其刑之違 法云云，依上述說明，要屬誤會，難認係合法之第三審上訴 理由。
四、以上及其餘上訴意旨，並未依據卷內證據資料，具體指摘原 判決如何違背法令，或係就原判決已明白論斷之事項，或係 就屬原審採證認事及量刑職權之適法行使，徒以自己說詞， 任意指為違法，難認已符合首揭法定之上訴要件，應認其上
訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件既應從程序上駁回 上訴，則上訴人請求本院撤銷原判決主文欄關於累犯之記載 ，俾其得適用假釋規定，以利自新云云，本院自無從審酌， 併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 1 月 7 日 刑事第二庭審判長法 官 林勤純
法 官 王梅英
法 官 蔡新毅
法 官 黃斯偉
法 官 吳秋宏
本件正本證明與原本無異
書記官 王麗智
中 華 民 國 112 年 1 月 13 日