最高法院刑事判決
112年度台上字第276號
上 訴 人 陳彥瑋
蔡孟廷
上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院
中華民國111年10月11日第二審判決（111年度金上訴字第1331號
，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第10489、17113
、33629號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審認定上訴人陳彥瑋有其犯罪事實欄所載參與及招 募他人加入詐欺集團之犯罪組織，上訴人蔡孟廷有其犯罪事 實欄所載參與詐欺集團之犯罪組織，其2人並與蔡品棕（業 經第一審判刑確定）、洪崇智（業經第一審通緝）及所屬詐 欺集團成年成員共同對其附表一、二所示被害人為三人以上 共同詐欺取財及洗錢等犯行，因而均依想像競合犯之規定， 從一重分別論處上訴人等如其附表一、二所示三人以上共同 詐欺取財各罪刑。嗣上訴人等提起第二審上訴，原審則以上 訴人等依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示僅就第一審判 決關於量刑及沒收部分提起上訴，此部分經審理結果，乃引 用第一審判決所載之事實、論罪，就第一審判決關於上訴人 等如其附表二編號一、二所示之刑及沒收予以撤銷，改判分 別量處上訴人等如原判決附表二編號一、二所示之刑；另維 持第一審判決關於其附表一編號二、三、附表二編號三分別 對上訴人等之量刑及沒收，以及附表一編號一對陳彥瑋之量 刑，駁回上訴人等在第二審此部分之上訴，已詳述其憑以裁 量之依據及理由。
三、量刑輕重及是否宣告緩刑，均屬事實審法院得依職權裁量之 事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法 第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑範圍，又未濫用其職 權，縱未宣告緩刑，均不能任意指為違法而執為適法之第三 審上訴理由。原判決就其撤銷改判部分（即上訴人等如其附 表二編號一、二部分），以上訴人等之責任為基礎，依刑法 第第57條所列各款事項而為量刑（包括其等與部分被害人調 解成立之犯後態度），並以第一審未及審酌上訴人等嗣後與 部分被害人調解成立，認第一審判決此部分量處上訴人等較 重之刑，容有未洽，因而撤銷改判量處較第一審判決為輕之 刑；並就駁回上訴部分，已於理由內敘明第一審判決如何以 上訴人等之責任為基礎，審酌刑法第57條所定科刑輕重之標 準等一切情狀，而為量刑，並無不當而予以維持等旨甚詳， 經核既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例 及罪刑相當原則之情形，且已說明何以不宣告緩刑之理由， 亦無濫用自由裁量之權限。再共同正犯之間，其犯罪情節及 犯後態度各有差異，量刑之結果即難免有所不同，何況共同 正犯蔡品棕經第一審論處罪刑並宣告緩刑，因當事人均未提 起上訴而告確定，第一審對其為緩刑之宣告，並非原審審判 範圍，原判決對上訴人等未宣告緩刑，既未濫用其職權，自 不能遽指為違法。上訴意旨徒憑己見，漫指原判決對上訴人 等量刑過苛，並謂其等與蔡品棕相較，既均與部分被害人達 成和解，且涉案程度較輕云云，而據以指摘原判決未宣告緩 刑為不當，自非合法之第三審上訴理由。
四、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適 用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法 行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決 結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴 理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，上訴人等之上訴 均為違背法律上之程式，應予駁回。又本院既應為程序之上 訴駁回判決，上訴人等所請為緩刑之宣告，即無從斟酌，併 予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 1 月 5 日 刑事第三庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林恆吉
法 官 江翠萍
法 官 侯廷昌
法 官 林海祥
本件正本證明與原本無異
書記官 張懿昀
中 華 民 國 112 年 1 月 10 日