最高法院刑事判決
112年度台上字第270號
上 訴 人 謝宜宏
鍾旻桓
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院中華民國111年8月31日第二審判決（111年度上訴字第1416
號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署109年度偵字第4090、4091
、4712、4713、4714、4715號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人謝宜宏、鍾旻桓 有其犯罪事實欄即其附表一編號3、4所載共同販賣第三級毒 品愷他命共2次之犯行；謝宜宏另有其犯罪事實欄即同附表 編號1所載單獨販賣第二級毒品甲基安非他命，及同附表編 號2所載單獨販賣愷他命等犯行。因而撤銷第一審關於此部 分之判決，改判仍分別論處謝宜宏如其附表一所示販賣第二 級毒品（1罪）、販賣第三級毒品（共3罪）各罪刑（均累犯 ），及論處鍾旻桓如其附表一編號3、4所示共同販賣第三級 毒品各罪刑（共2罪），並諭知相關之沒收及追徵，已詳敘 其認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。
三、刑罰之量定為事實審法院之職權，倘其量刑合於法律所規定 之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者 ，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。而刑 法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀 上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑， 猶嫌過重者，始有其適用。原判決已說明上訴人等所為前開 販賣毒品犯行，如何在客觀上不足引起一般人同情，並無情 輕法重之情形，因而均未適用刑法第59條規定酌減其刑等情
甚詳，核其此部分論斷，於法並無不合。且原判決關於量刑 部分，係以上訴人等之責任為基礎，依刑法第57條所列各款 事項而為量刑，既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當或違反 公平、比例及罪刑相當原則之情形，核屬裁量權之適法行使 ，亦難遽指為違法。至原判決雖以上訴人等販賣愷他命數量 均未達修正前毒品危害防制條例第11條第5項規定之純質淨 重20公克，第一審認上訴人等販賣愷他命前持有行為，為販 賣之低度行為，經吸收而不另論罪，稍有未合，為其撤銷改 判理由之一。惟第一審並未對上訴人等持有愷他命之行為予 以論罪，且原審亦未改適用較輕之罪或認定較輕之情節，原 審判決將第一審判決此部分予以撤銷改判後，雖仍處以相同 之刑，既與罪刑相當原則無違，且未諭知較重於第一審判決 之刑，亦無違反不利益變更禁止原則可言。謝宜宏上訴意旨 徒憑己見，執上開撤銷改判之理由，謂原判決就其所為販賣 愷他命犯行部分之量刑，違反罪刑相當原則云云，以及鍾旻 桓任意指摘原判決未依刑法第59條規定酌量減輕其刑為不當 ，自非適法之第三審上訴理由。
四、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有不 適用何種法則或如何適用不當之情形，徒就原審量刑職權之 適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於 判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，上訴人等之 上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 1 月 5 日 刑事第三庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林恆吉
法 官 江翠萍
法 官 侯廷昌
法 官 林海祥
本件正本證明與原本無異
書記官 張懿昀
中 華 民 國 112 年 1 月 10 日