最高法院刑事判決
112年度台上字第256號
上 訴 人 黃晨維
上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國111年1
1月1日第二審判決（111年度上訴字第2633號，起訴案號：臺灣
新北地方檢察署110年度偵字第39503號〈原判決誤載為臺灣桃園
地方檢察署106年度調偵字第734號〉），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資 料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實 審法院之推理作用，認定上訴人黃晨維有其事實欄所載，參 與自稱「劉錦榮」、「吳德仁」或「文哥」者所組成詐欺集 團之犯罪組織，而與「劉錦榮」、「吳德仁」或「文哥」者 及其他不詳姓名年籍之詐欺集團成員，基於三人以上共同詐 欺取財及一般洗錢之犯意聯絡，先由上開詐欺集團不詳成員 對被害人施用詐術，使被害人受騙而匯款新臺幣5萬元至該 詐欺集團指定之人頭帳戶後，上訴人即依自稱「劉錦榮」者 之指示全數予以提領後交付予自稱「吳德仁」者，以此迂迴 層轉方式製造金流斷點，而隱匿詐欺犯罪所得去向之犯行， 因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍依想像競合犯關係，從 一重以三人以上共同詐欺取財罪處斷，經依刑法第59條關於 酌減其刑之規定予以減輕其刑後，量處有期徒刑6月，及為 相關沒收之諭知。核其所為論斷，俱有卷內資料可資覆按， 從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形 存在
二、按凡在判決前因故意犯罪已經受有期徒刑以上刑之宣告確定 者，即不合於刑法第74條第1項第1款所規定宣告緩刑條件， 至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後， 皆在所不問，因而前因故意犯罪受有期徒刑之宣告，雖經同 時諭知緩刑確定，苟無同法第76條前段失其刑之宣告效力之 情形，仍不得於後案宣告緩刑。查上訴人前因故意犯詐欺取 財等共8罪，經臺灣臺北地方法院以111年度審訴字第244號
判決分別論處罪刑，並酌定應執行有期徒刑1年8月，且諭知 緩刑3年，緩刑期間付保護管束，已於民國111年5月30日確 定（下稱甲前案）等情，有卷附該案判決書、起訴書及上訴 人臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見原審卷第105至126 頁）。原審審判長於111年9月20日提示並宣讀該案上開判決 書、起訴書及上訴人臺灣高等法院被告前案紀錄表予以調查 後，上訴人表示：「沒有意見」等語（見原審卷第161、165 頁），而上訴人上開因故意犯罪經法院宣告有期徒刑且諭知 緩刑之甲前案判決，並無刑法第76條前段所規定刑之宣告失 其效力之問題，揆之上開規定及說明，本件依法即不能為緩 刑之宣告。原判決敘明上訴人本件與刑法第74條第1項所規 定宣告緩刑要件不符，而無從為緩刑宣告之旨，雖其所引用 上訴人先前另案犯罪即臺灣臺北地方法院111年度審訴字第1 266號刑事判決（下稱乙前案）經查尚未確定（見本院卷第4 3頁），惟上訴人在原判決111年11月1日宣示以前，已於同 年5月30日因故意犯甲前案受有期徒刑以上刑之宣告確定， 依法自不得再於後案即本件宣告緩刑。原判決引用上開乙前 案而為其依法無從為緩刑宣告諭知之理由，於法固有未合， 但既不影響於本案依法不得宣告緩刑之本旨，要不能執此指 摘原判決違法，而引為第三審上訴之適法理由。上訴人上訴 意旨猶執上訴人乙前案尚未經判決有期徒刑確定為由，指摘 原判決未併予宣告緩刑為不合法云云，依上述說明，要屬誤 解，核非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之 情形，徒就原審緩刑宣告裁量職權之適法行使，再事爭執， 顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說 明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。本件上訴既不 合法，經本院從程序上予以駁回，則臺灣新北地方檢察署移 請併辦部分（111年度偵字第57793號），自應退回該署檢察 官另行處理，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 1 月 5 日 刑事第一庭審判長法 官 郭毓洲
法 官 林靜芬
法 官 蔡憲德
法 官 劉興浪
法 官 林英志
本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳
中 華 民 國 112 年 1 月 9 日