最高法院刑事判決
111年度台上字第5335號
上 訴 人 廖玉花
選任辯護人 陳冠仁律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院臺中分院中華民國111年9月7日第二審判決（111年度上訴字第
1395號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署109年度少連偵字第57
、58號、109年度偵字第4092號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律 上之程式，予以駁回。本件原審綜合全案證據資料，本於事 實審法院之推理作用，認定上訴人廖玉花有如原判決犯罪事 實欄（下稱事實）一之（一）所載，即其附表（下稱附表） 一編號1至5所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行5次、事 實一之（二）所載，即附表二編號1至5所示轉讓禁藥甲基安 非他命4次、轉讓第一級毒品海洛因1次之犯行、事實一之（ 三）所載，即附表三編號1至12所示販賣第一級毒品海洛因 犯行12次（上開附表一、三所示販賣毒品犯行，有分別與其 姪子即少年廖○豪、廖○豪同學黃○鑫〈2人姓名年籍均詳卷〉共 犯部分，詳如上開附表各該編號所示）。因而撤銷第一審所 為關於附表一至三部分之判決（至販賣第一級毒品予劉裕杰 ，經第一審判決無罪之部分，則駁回檢察官之上訴確定）， 改判論處上訴人如附表一所示販賣第二級毒品共5罪刑（其 中編號3、4部分均論處成年人與少年共犯販賣第二級毒品罪 刑）、附表二所示轉讓禁藥共4罪刑及轉讓第一級毒品1罪刑 、附表三所示成年人與少年共同販賣第一級毒品共12罪刑， 定應執行有期徒刑17年6月，並諭知相關之沒收、追徵，已 詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存 證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決上開部分尚無足 以影響其判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴意旨略以：
1.廖○豪就其販賣情節、數量、利潤分配等之證述均前後不一 ，有重大瑕疵，且其於第一審審理時證稱，上訴人並未請黃 ○鑫幫忙販賣毒品及記帳等語，足認黃○鑫係廖○豪找來，與 上訴人無關，原判決仍將之採為上訴人論罪基礎，並將黃○ 鑫列為共犯，未說明不採上訴人有利部分之理由，有判決未 載理由之違法。
2.廖○豪、黃○鑫與購毒者廖述銘、廖志偉、洪宏昇、蔣雁守歷 次證述之購毒情節或模糊不清，或互有矛盾，且相關通訊監 察譯文內容亦不足以辨識該次交易之毒品種類、情節，行動 電話基地臺位置亦僅能證明購毒者當時行跡，尚難證明當時 確有交易，是以並無證據或無補強證據可以佐證伊有附表一 編號2、附表三編號1至12所示販賣毒品犯行，此業經第一審 判決詳為論述。原判決以廖○豪、黃○鑫相互矛盾之證述及該 2人經另案判決認定有與伊共同為上開犯行確定，即認伊有 與該2人共同為上開犯行，顯有違誤。且既係一罪一罰，原 審以因時間經過，記憶淡忘及因交易頻繁、部分遺忘不清， 致或有證述不清楚之情事等理由，認定伊有此部分販賣毒品 13次之犯行，即有判決不載理由之違誤。
3.伊就附表二編號5所示犯行已供出上游尤昭貿，雖其經法院 判處無罪確定，惟伊已為毒品斷絕、防止重大危害社會治安 做出貢獻，應有毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規 定之適用。況伊前案所犯係妨害風化、竊盜等輕罪，相互類 型不同，亦與本案犯罪型態有別，並無依累犯規定加重其刑 之必要。而伊販毒係為生活所迫，揆諸伊之販賣情節、價格 、數量，對於社會之危害應較輕微，情節尚堪憫恕。原判決 未見上情，依累犯規定加重其刑，復未依毒品危害防制條例 第17條第1項、刑法第59條規定減刑，均有違誤。三、惟查：
㈠證據之取捨與事實之認定，均為事實審法院之職權，若其採 證認事，並不違背經驗及論理法則，即不容任意指為違法， 而執為適法之第三審上訴理由。又證人之證詞是否與事實相 符，法院應本於證據法則，依其他情節作合理之比較，定其 取捨，非謂一有歧異或矛盾的部分，即應認其全部均為不可 採信，若其取捨判斷無從認為有違經驗法則，亦不得指為違 背法令。再販毒者與購毒者，係屬對向犯罪之結構，對向犯 證人之證述，固不得作為認定被告犯罪之唯一證據，而須以 補強證據證明其確與事實相符。然所謂補強證據，並非以證 明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證陳述者所 述不利被告之犯罪情節非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信 性者，即已充足。且因政府對於販賣毒品行為一向懸為厲禁
，販毒者為避免遭監聽查緝，以電話聯繫時，雙方基於默契 ，免去代號、暗語，僅以相約見面，且未敘及交易細節，即 可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背 常情。是以此項通聯內容雖非直接可以推斷該被告之犯罪， 但以此項證據與購毒者之陳述及案內其他相關證據為綜合判 斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。原判決 依憑上訴人之部分供述（坦承有附表一所示販賣甲基安非他 命犯行）、廖○豪、黃○鑫及附表一至三所示購毒者、受轉讓 者之證述、相關搜索扣押資料、通訊監察紀錄、LINE對話紀 錄、檢警單位函文、Google查詢資料、地圖等證據資料（詳 原判決第3至5頁），認定上訴人有附表一至三所示販賣、轉 讓海洛因、甲基安非他命犯行。並說明：上訴人就附表一編 號2所示犯行已於第一審審理時自白不諱，購毒者廖述銘之 證述亦有顯示其該日、時確有至上訴人住處附近之行動電話 通聯調閱查詢資料，堪為補強，上訴人此部分犯行足以認定 。就附表三部分，共犯廖○豪、黃○鑫於其等被訴此部分販賣 毒品犯行案件審理時，已坦承與上訴人共犯，並經判處罪刑 確定在案，有臺灣南投地方法院ll0年度少訴字第2號、原審 法院111年度少上訴字第1號判決在卷可稽。再參之廖○豪、 黃○鑫均證稱係上訴人為維持生計而販賣毒品，其等幫上訴 人販毒、或記帳，要給上訴人看等語，並有其等與上訴人之 LINE對話內容可稽，其中上訴人與廖○豪之對話顯示，上訴 人：「廖述明（「銘」字繕打錯誤）要去家裡了」，廖○豪 ：「處理OK」、「55」、上訴人：「彥守(按應係「蔣雁守 」)還有差你嗎？」等內容，上訴人與黃○鑫對話顯示，上訴 人：「阿信剛也要二張」，黃○鑫：「拿(應係「那」之誤繕 )姑姑要放哪裡ㄋ？」、上訴人：「我在(應係「再」之誤繕) 想看看」等內容，堪認其等證述受上訴人指示外出販毒屬實 。再其等證述販賣第一級毒品之情節，核與附表三所示購毒 者廖志偉、洪宏昇、蔣雁守之證述大致相符，並有相關通訊 監察譯文及上訴人與廖○豪間之LINE對話內容截圖可佐，應 可確認上訴人有附表三所示與少年共同販賣海洛因之犯行。 至廖○豪、黃○鑫及購毒者就部分交易細節，因時間經過，交 易頻繁致記憶淡忘、不清，而間有證述不清楚或不相符之處 ，但經逐次比對及佐以相關證據，亦足確認（詳原判決第6 至8頁）。自不能以彼等就部分交易細節證述不清，即遽認 其證詞有嚴重瑕疵而全不加以採信。已就上訴人空言否認， 何以不足採信，依據卷內資料詳加指駁及論述其取捨之理由 綦詳（見原判決第5至9頁），核其所為之論斷，尚與經驗法 則及論理法則無違。上訴人指示其子姪輩之少年廖○豪、黃○
鑫於約1個月期間內販毒多達10餘次，且買受人、交易地點 均有雷同之處，是以出賣人與買受人均有記憶不清之情形， 核屬常情。且廖○豪、黃○鑫已坦承與上訴人有本件共同販賣 第一級毒品犯行，所證交易情節與購毒者之證述大致相符， 又有補強證據可佐，其等因而經判處罪刑在案後，第一審卻 以該2人與購毒者證述細節處之不同，認為無從認定有此部 分交易，而為上訴人無罪之諭知，顯違經驗及論理法則。上 訴意旨執原審所不採之理由再為事實之爭執，自非上訴第三 審之合法理由。
㈡毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查 獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之 機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而 言。該項所稱「因而查獲」，固不以經檢察官提起公訴或法 院判決有罪為必要，惟若供出者係為圖減輕或免除刑責，故 意虛構其他正犯或共犯之犯罪事證，或所供明顯不合情理， 或僅有單一指述、別無佐證者，致該被供出之其他正犯或共 犯嗣後獲不起訴處分或判無罪確定，仍無前揭減輕或免除其 刑條文之適用。原判決已說明：上訴人雖曾指認尤昭貿為其 附表二編號5所示轉讓海洛因犯行之毒品來源，然因伊歷次 證述內容明顯不一，經原審法院以110年度上訴字第1829號 判決尤昭貿無罪，上訴人非無為圖減輕或免除刑責而有故意 虛構之可能，難認有上開減刑規定之適用（見原判決第13至 14頁），核無違誤。上訴意旨仍執不符上開減刑規定之事由 ，指摘原判決此部分違法，核非上訴第三審之適法理由。 ㈢是否依累犯規定加重其刑，以及有無刑法第59條酌減其刑規 定之適用及刑之量定，均屬事實審法院之職權。故關於累犯 之加重，若符合司法院釋字第775號解釋意旨（與被告前後 所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，並無必然之 關連），而刑法第59條酌減其刑規定之適用及刑之量定，亦 符合法律規定之要件與範圍，且於裁量權之行使無所逾越或 濫用，而無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則者，自不能 任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決已說明 ：上訴人所犯本案與伊之前所犯之妨害風化與竊盜等罪， 俱為故意犯罪，罪質雖不相同，但已足顯示其對刑罰反應力 薄弱，依累犯規定加重其刑，與司法院釋字第775號解釋意 旨無違。上訴人所犯販賣第一級毒品罪經審酌後，已依刑法 第59條規定酌減其刑。惟上訴人於初次販賣第二級毒品案件 （下稱前案）審理期間及判決確定後，仍陸續為附表一所示 之5次販賣第二級毒品犯行，觀之其販賣金額及次數，情節 非輕，顯無可憫恕之處，況其前案尚且未適用刑法第59條規
定酌減其刑，本案再予適用，顯非洽當。因認上訴人此部分 犯行並無適用刑法第59條之餘地。已就上訴人應依累犯規定 加重其刑，且無刑法第59條規定適用之理由，詳為說明，並 未逾裁量權範圍或有明顯違背公平、比例及罪刑相當原則之 處，自不容任意指為違法，據為上訴第三審之理由。四、綜上，上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何 違背法令之情形，徒執陳詞，就原審認事用法及量刑職權之 適法行使，任意指摘，顯與法律所規定得為第三審上訴理由 之違法情形不相適合。揆諸首揭說明，其上訴為違背法律上 之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 1 月 12 日 刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 謝靜恒
法 官 林瑞斌
法 官 李麗珠
法 官 王敏慧
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 112 年 1 月 16 日