最高法院刑事判決
111年度台上字第5042號
上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官何景東
被 告 林金貴
選任辯護人 葉建廷律師
鄭植元律師
林岡輝律師
上列上訴人因被告殺人等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中
華民國111年8月30日第二審再審更審判決（110年度再更二字第1
號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署96年度偵字第29088、29089
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以公訴意旨略稱：被告林金貴於民國96年5月9日 晚間9時35分許，攜持其於95年12月8日出監後自不詳管道取 得之具殺傷力改造手槍（業經裝填改造子彈1顆）1支及制式 子彈1顆，搭乘被害人王人鋒所駕駛之車號00-000號營業自 小客車（下稱計程車），行經高雄縣鳳山市（已改制為高雄 市鳳山區）五福一路89號前時，竟基於殺人犯意，自右後座 持改造手槍朝王人鋒頭部右側擊發，彈頭穿過頭骨卡在頭顱 內，王人鋒遭槍擊後，因行車失控撞擊曾振男所有，停放在 上址門前之自小客車而停止前進，被告趁隙持改造手槍開啟 右後車門逃跑，已擊發子彈之彈殼及制式子彈1顆遺留車上 ，嗣曾振男聞聲下樓發覺上情，報警並將王人鋒送醫救治， 迄96年5月11日上午8時許，王人鋒仍因中樞神經損傷而不治 死亡。因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未 經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、同條例第12 條第4項之未經許可持有子彈及刑法第271條第1項之殺人等 罪嫌。惟經原審審理結果，認為不能證明被告有上開犯行， 因而撤銷第一審關於被告犯非法持有具有殺傷力之改造槍枝
及殺人部分之科刑判決，改判諭知被告無罪。已詳述其調查 、取捨證據之結果及形成心證之理由。
三、檢察官上訴意旨略稱：
(一)本件雖查無被告於案發時人在高雄之切確證據，然依卷內被 告持用手機之發話紀錄，其於96年5月9日早上自高雄回到臺 南縣佳里鎮（已改制為臺南市佳里區），同日早上8時許， 撥打電話給林雅惠後即未再使用，直到同日晚上10時42分32 秒，再從臺南縣佳里鎮建南街29-179號7樓基地台範圍內之 地點發話和林雅惠通話，其間均未使用電話，不無可能係特 意製造不在場證明；況被告始終未能提出案發期間其所在之 相關事證以供調查，而案發現場之高雄縣鳳山市○○○路00號 至臺南縣佳里鎮建南街上開基地台位置所在之距離，依據上 訴理由書附件一之該署檢察官於111年9月21日晚上9時39分 ，以Google地圖網站網頁查詢，其間行駛距離如途經國道一 號為71.7公里，所需車程約57或58分鐘，倘途經國道3號則 為86.4公里，所需車程約1小時5分鐘，核與卷內證人即承辦 警員王超民所稱其駕車測試之行車時間相當，然卷附之99年 2月26日查詢Google地圖網站網頁資料則顯示兩地間約為77. 5公里，駕車約1小時23分鐘，可見查詢者意圖增加路線行程 距離與時間，顯非Google地圖網站原有正常規劃之路線。原 判決憑以認定被告於本件案發時不在現場，並據以論斷證人 王超民證述其駕車測試之行車時數不實，又未採實際勘驗測 試，容有應調查能調查而未予調查之違誤。
(二)觀諸被告於90年10月27日因涉犯竊盜案件，遭警方查獲時， 被告在警局拍攝留存之照片檔案，其髮長至肩頸，此有本件 上訴理由書附件二之高雄市政府警察局鳳山分局（下稱鳳山 分局）111年9月20日高市警鳳分偵第00000000000號函所檢 附之林金貴檔案相片1幀可稽（亦同本案警卷二卷第39頁第1 張照片）。足證被告有蓄留長髮習慣，且該照片之被告體型 壯碩與案發現場監視器影像中之兇手髮型與體態相似。原判 決逕採信被告未曾留長髮之辯解，顯與事證不符，有違採證 法則。
(三)依上訴理由書附件三經濟部商業司之商業登記基本資料所載 ，花雕禮服攝影社負責人於110年3月始由李豔麗變更為林寶 安，且林寶安係經由被告之辯護律師，以冤獄平反協會執行 長律師名義，前往與林寶安接洽拍照事宜，要求林寶安出具 證明書，顯已對作證內容交換過意見，其中立性非無疑慮。 雖先後兩次出具證明書及出庭作證，然其證詞前後不一，顯 然對於該照片光碟之製作流程，並不清楚，難認係親自拍照 或製作而成，其證詞不足採信，原審應有再傳喚林寶安詢問
到底是館內何人所製作，再傳喚該證人查明之必要。(四)警方於96年10月26日至被告之姊林玉芳居住處，搜索扣得標 示「96年03月05日拍攝林金貴大頭照1張」之扣押物，業於 被告經判決確定發監服刑後，由臺灣高雄地方檢察署依法辦 理廢棄銷燬，原判決逕認係於96年3月5日所拍攝之同1張照 片，亦有應調查未調查及判決理由不備之違法。(五)原審法院依據囑託高雄榮民總醫院採剪1次頭髮及1個月之生 長統計，以評估生長速度之鑑定方式鑑定被告頭髮之生長速 度，來計算被告頭髮於案發時即96年5月9日之頭髮長度，不 可能生長達到案發現場監視器影像中兇手頭髮之披肩長度， 並未依鑑定醫院醫師專業評估，連續進行3個月，先後3次採 剪再取其平均值方式鑑定被告頭髮之生長速度，不夠客觀謹 慎。
(六)前中央研究院資訊科技創新研究中心副研究員兼中心副主任 王鈺強博士，出具「臉部辨識資訊意見書」及「臉部辨識資 訊補充意見書」之書面意見，並到庭具結證述臉部辨識技術 等，係被告辯護人單方徵詢而來之對象，非法院依職權或經 徵詢檢、辯雙方認同之鑑定單位，其意見書及證詞之憑信性 及公平性均非無疑。原審對該意見書照單全收，逕採為被告 有利之判決依據，有違公平事理。
(七)本案迄96年10月10日始查獲被告，於96年5月9日案發後相隔 5個月始請證人邱志鵬、潘振達及秘密證人A1（姓名年籍資 料詳卷）指認，為事所必然，且其等曾與被告近距離接觸， 雖當時係夜間但有燈光照明，並均指證歷歷，應無誤認之虞 。
(八)原審既然認為證人林雅惠等人於警詢、偵訊中有遭受壓迫、 暗示或誘導等情事，自應勘驗警詢、偵訊筆錄以查明。乃原 審未經查證，逕採信事隔10多年後記憶模糊之翻供證詞，而 否定歷審審認之事證，難謂符合事理及經驗法則。(九)綜上，本案所有卷證資料，經歷審法官調查審認而判決確定 ，雖未扣得作案槍枝，然被告為警查獲時，另扣得玩具手槍 4枝，被告如非用槍之人，何須備槍在身。且被告聲請再審 所提出之96年3月5日之大頭照及毛髮生長速度之證明資料， 均無法作為被告不在命案現場之證明，況被告獲悉警方查問 行蹤後即與家人不告並別失去聯絡，遭查獲時警方亦提供出 96年5月9日被告與林雅惠之相關通聯，供被告回憶事發當日 行蹤以還自己清白，但被告始終未提出任何本案事發當日不 在案發現場之任何事證以供警方調查，且案發時被告倘非蓄 留披肩長髮，何以從未找鄰居或親戚好友作證，益徵被告應 係案發現場監視器翻拍畫面所攝得之兇嫌等語。
四、本件檢察官認被告涉犯前開罪嫌，係以證人邱志鵬、潘振達 、秘密證人A1、林雅惠、林慶楨、林玉芳、陳再發、歐陽榕 之證述，及案發現場監視器翻拍照片、懸賞廣告、案發時尾 隨被告之行進路線草圖、被告持用手機門號之通聯紀錄、查 詢「馬國昌」在監所最新資料報表、鳳山分局偵查隊刑事小 隊長楊玉清96年10月11日職務報告及0509計程車司機王人鋒 遭槍殺案偵查進度報告（96.10.12）與被告之家書等為其主 要論據，並主張被告聲請再審時所提出花雕數位影像館光碟 照片檔中之被告為耳上短髮之照片影像檔與其頭髮生長速度 之證明資料，及案發當日被告持用手機門號之發話紀錄等， 均無從作為被告不在場證明等旨。
五、訊據被告始終堅決否認有何非法持有可發射子彈具殺傷力之 槍枝、子彈及殺人犯行，辯稱其未曾持槍殺害王人鋒，絕非 本件案發現場監視器影像中之兇手，觀諸其於案發前2個月 之96年3月5日拍攝之大頭照，以其當時之短髮，不可能在2 個月內長成像本案兇手的長頭髮等語。
六、檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 ；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161條第1 項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定不 利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被 告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之 證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或 證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之 基礎。另依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官對於起訴 之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其 所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明 之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定原則，自應為被告無罪判決之諭知。
七、本院之判斷
原判決對於檢察官提出之證據，已逐一剖析論斷，參互審酌 ，並依據調查證據之結果，詳為說明，經核於法並無違誤。 其理由要旨分敘如下：
(一)關於認定被告非案發現場監視器攝得影像中兇手之理由： 1.槍殺被害人之兇手於96年5月9日晚上犯案後徒步逃離現場時 ，曾為案發現場監視器錄得其影像為披肩髮型。該案發現場 監視器影像暨翻拍照片，經送請法務部調查局及內政部警政 署刑事警察局進行人臉辨識特徵比對鑑定、人體身型四肢特 徵比對鑑定，並判斷兇嫌影像有無戴假髮、實際身高，及兇 嫌影像與被告現場模擬影像是否為同一人，鑑定結果均無從
辨識，此有法務部調查局鑑定書，及內政部警政署刑事警察 局函在卷為憑，尚難認定案發現場監視器所攝得之兇嫌影像 即為被告。另前中央研究院資訊科技創新研究中心副研究員 兼中心副主任王鈺強博士於再審聲請程序，亦出具「臉部辨 識資訊意見書」及「臉部辨識資訊補充意見書」之書面意見 ，並到庭具結陳述經其本諸資訊科技之專業，使用2D影像轉 成3D模型比對之臉部辨識技術為鑑定方法，進行是否為「同 一人」之相似性辨識比對，根據其專業判讀，被告非監視器 照片上兇嫌的可能性較高等語，經核亦足證明案發現場監視 器影像中之兇嫌乃被告之可能性甚為低微。至警方所蒐集遺 留在本件案發現場之跡證，及事後查證、鑑定結果，亦無從 認定本件槍擊殺人案與被告有關。
2.被告聲請再審時提出之半身照片及光碟，係於96年3月5日至 林寶安經營之高雄縣大寮鄉中庄村八德路15號1樓花雕禮服 攝影社所拍攝，當時其蓄短髮，且長度均在耳上，未掩蓋雙 耳，業經證人林寶安提出花雕數位影像館早期數位證件轉檔 流程與證明書，並具結證述確為其於96年3月5日所拍攝，且 其修飾照片時並未修改頭髮長度，核與坊間照相館之作業流 程相符，無任何違常之處，亦非利用被告先前於96年1月25 日換領身分證時所拍攝之照片檔案修圖而成，此有卷內扣押 物品目錄表內所載警方於96年10月26日即在被告胞姊林玉芳 位於高雄縣大寮鄉中庄村住處扣得之「96年03月05日拍攝林 金貴大頭照1張」，與高雄市大寮區戶政事務所函附被告於9 6年1月25日申請換領身分證所附照片之影像檔資料及申請書 ，暨法務部調查局105年6月6日、106年12月12日鑑定書及11 0年12月27日鑑定資料及分析表可證。又被告係於95年12月8 日假釋出監，依監獄管理實務推算，應自95年10月下旬起始 得以蓄留頭髮，然以被告於96年1月25日申請換發國民身分 證所附照片，及於96年3月5日所拍攝照片中之「頭髮長度均 在耳上，未掩蓋雙耳」，對照高雄榮民總醫院就被告頭髮生 長速度平均值之鑑定結果及原審當庭勘驗測量並拍照結果計 算，以被告於96年3月5日之耳上短髮回溯推算至案發時之96 年5月9日，其頭髮增長僅約2.369公分，此與上開鑑定時測 量被告耳孔柔和垂下及肩之距離為14公分，及原審當庭勘驗 測量被告後腦勺髮線處與頸肩交界處之距離，及左、右耳垂 至頸肩交界處之距離均約9公分，左、右耳孔至頸肩交界處 之距離各約14公分等情，皆相距甚遠，顯然不可能生長達到 案發現場監視器影像中之兇手頭髮披肩長度。公訴意旨指被 告為案發現場監視器影像中之兇嫌，難認與客觀證據相符。 3.依被告所持用手機門號之通聯紀錄，於本件案發後1小時5分
所在位置，應在臺南縣○○鎮○○路00號之基地台位置附近，原 審檢察官論告意旨所憑承辦警員王超民所證述其自行駕車， 測試案發現場至該處之車程歷時不需1小時之個人經驗縱屬 可能，惟此須以被告於案發後旋即駕駛汽車經由國道一號高 速公路回臺南縣佳里鎮為前提，然原審更一審已查明案發地 附近當晚無汽車失竊紀錄，倘加計須耗費更多時間於逃離現 場及躲避追趕、另尋找交通工具，如何能槍擊發生下車徒步 逃脫追捕後迅即覓得汽車駛離？參以卷內99年2月26日查詢G oogle地圖網站網頁資料，兩地間之距離約為77.5公里，依 證人即承辦警員王超民所證述之路線行駛，駕車需耗時約1 小時23分鐘，尚不能排除上開通聯紀錄已堪採為被告之不在 場證明，仍存有合理懷疑被告應非槍殺被害人之兇嫌。(二)關於認定證人邱志鵬、潘振達於警詢、偵查及第一審指證被 告為兇嫌不可採之理由：
1.證人邱志鵬、潘振達雖曾於警詢、偵查中指證被告為自被害 人所駕駛計程車下車並跑離現場之人，邱志鵬騎機車後載潘 振達見狀以為是搶劫，迴車在後追趕約4條巷子，耗時約2至 3分鐘，追至距兇嫌約1輛轎車之距離處，因兇嫌亮槍始離去 等情，並指出追趕兇嫌行進之路線圖。然證人邱志鵬、潘振 達目擊兇手後曾向警方描述兇手特徵，經警方完成兇嫌素描 畫像，製成查緝專刊上之圖像，並提示與被告見過1次面之 證人林雅惠指認，證人林雅惠稱：「前夫翁啟榮特徵與涉案 對象相似」，並未指認被告，此有鳳山分局偵辦王人鋒槍擊 命案（0509）專案分工管制表（下稱專案分工管制表，即警 一卷）960717編號5之記載可證；再觀諸卷附兇手素描畫像 之臉頰寬度、嘴唇厚度、眉型、鼻型及下巴寬度等特徵，亦 與被告相似度不高，並不足以讓一般人一望即能辨識出該人 為被告，足認查緝專刊上之圖像與被告並不相似。 2.證人邱志鵬、潘振達未於案發當日製作警詢筆錄，而係遲至 被告到案後，始分別於96年10月10日18時許、同年月11日15 時12分至鳳山分局偵查隊接受詢問，並接續於同1張指認犯 罪嫌疑人紀錄表上指認被告為本案兇手等情，有邱志鵬、潘 振達之警詢筆錄及簽名捺指印之指認犯罪嫌疑人紀錄表可憑 。然警方為查明被告是否為本案兇手，於案發後已5個月再 通知證人邱志鵬、潘振達到案說明並指認，且過程中亦未依 法務部及內政部警政署於90年5月、8月分別頒布之「法務部 對於指認犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認作業要點」及 「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」等規定，使證人 邱志鵬、潘振達依合於上開程序要點（領）規定方式之指認 ，所提出之被指認人照片4張中，僅被告為以銬手之鐵鍊上
銬於其旁鐵欄杆之全身遠照，其餘3人則均為頭部近照（大 頭照），被告上開照片不僅具有高度暗示，且與另3人照片 有顯著之差異，是證人邱志鵬、潘振達指認程序上之瑕疵， 非無誤導指認人而形成接續相互之記憶污染致錯誤指認之可 能，自難採為對被告不利之依據。
3.又證人邱志鵬、潘振達均指證所追趕之兇手，頭髮長及肩膀 等語，然被告頭髮長度於本件案發時之96年5月9日不可能如 畫像中兇手之披肩髮型，已如上述；再者，證人邱志鵬、潘 振達係偶然看見有人從撞及民宅前車輛之計程車打開車門下 車跑離，事非尋常，始迴車在後追趕，其等先前既不認識兇 手，且在後追趕，當無法長時間、近距離，且直接、清晰地 看清兇手面貌，況其等最接近該兇手時，眼見兇嫌手持槍枝 ，於頓遭威嚇之際，目光應聚焦在槍枝而非兇手長相，是證 人邱志鵬、潘振達於案發5個月以後之偵查及法院審理中， 始指認被告為開槍射擊被害人後逃離之兇手，恐有因受驚嚇 、記憶污染等因素而與真實不符之高度可能，其等所為不利 被告之指證，顯有可疑，尚難遽採為對被告不利認定之依據 。
(三)關於認定秘密證人A1於警詢及第一審指證被告為兇嫌均不可 採之理由：
1.秘密證人A1於本件案發當時年僅8歲，有其年籍資料在卷可 稽，其係於第一審審理中，始於97年3月12日接受警詢並指 認被告，再由檢察官聲請傳喚作證。雖其於上開警詢及同年 4月1日第一審審理時，均指稱被告為本件案發後逃離現場之 人，惟A1早於為上開證述前之96年6月13日，即曾向警方指 認郭俊宏為本件槍擊案之兇手，此有警一卷之專案分工管制 表編號73與警員王超民所製之偵查報告及時任鳳山分局五甲 派出所所長陳壽烈所製作之查證報告在卷可證，並經原審再 審時勘驗A1上開指認過程之錄影光碟屬實，其既前後指認不 同之人為兇手，所為指認是否與事實相符，顯有可疑。 2.A1於第一審證稱，案發當時正與其他小朋友玩躲貓貓，看到 所指認之嫌疑犯從前面跑過去，後面有2個人共騎乘機車在 後追，大約看了5秒，與該逃跑之人之距離約2公尺等情，依 一般社會生活經驗，以A1當時年僅8歲，於突發、倉促之短 暫時間、夜間燈光下，看到距離2公尺遠之人奔跑而過，能 否清晰辨識該人臉孔長相特徵而記憶清楚，已有疑慮；再者 ，A1係於案發後相隔10月餘始接受警詢而指認被告，另其於 第一審指認被告時稱：追兇手的機車是白色車體、藍色條紋 之輕機車，兇手是穿黑色衣服等語，核亦與騎乘機車追趕兇 嫌之潘振達於原審所證：我的機車是黑色、沒有條紋之重機
車等語不符，復與案發現場監視器影像中之兇手身著淺藍色 上衣之情不合，是A1因年紀尚小，對外界事物之觀察、記憶 能力不足所為指證，不無錯誤之風險，自難採為不利被告認 定之依據。
(四)關於認定證人林雅惠於警詢、偵查中指認被告為兇嫌不可信 之理由：
1.警方經由清查被害人之交友關係而查得林雅惠，並檢視其於 本件案發前後之通聯紀錄而認被告涉有犯罪嫌疑，然林雅惠 並非本案之目擊證人，且與被告僅係一面之緣，彼此尚非認 識長久而熟識之交，而林雅惠於警方首次詢問時係稱：「前 夫翁啟榮特徵與涉案對象相似」，並未指認被告，有警一卷 之專案分工管制表內960717編號5之記載可證，其就嗣後於 警詢及偵查中何以指認被告為涉案人一節，於原審更一審證 稱係因警方之誘導性說詞，始於警詢時及其後偵訊中接續警 詢時之陳述，續指稱案發現場監視器影像中之兇手為被告， 故難認其所述具有可信性。
2.至被告與林雅惠所持用行動電話雖曾於本件案發後之96年5 月9日22時42分32秒通話，有通聯紀錄可憑，然證人林雅惠 於第一審證稱：被告打電話來都是問我過得好不好或是要叫 小姐等語，而證人林雅惠所證稱被告於96年5月9日晚間與其 通話時，曾詢及高雄有無發生重大案件，如殺人、槍砲或搶 劫等語部分，為被告堅詞否認，且衡情若本案件槍擊殺人確 為被告所為，被告唯恐被識破為兇手，閃避猶恐不及，焉有 於當日犯案後、媒體尚未報導披露前，向證人林雅惠詢問有 無槍擊殺人案而自曝持槍殺人罪嫌之可能？況證人林雅惠此 部分所述，亦無其他補強證據足以佐證，亦難以此為不利被 告之認定。
(五)關於認定證人林慶楨警詢指述不得作為認定被告有非法持有 本案改造手槍及子彈依據之理由：
1.證人林慶楨持用之手機門號雖曾於本件案發後之96年5月11 日7時14分4秒，撥打被告所持用之手機門號，雙方通話230 秒，有通聯紀錄可憑，另證人林慶楨於警詢時證稱：曾於96 年5月11日下午約6、7時許，與林金貴在南投縣埔里鎮鎮寶 大飯店旁小吃店共進晚餐，席間林金貴麻煩我幫他找毒品， 林金貴要離開時，拿出1個皮包，然後打開皮包，內放1支手 槍讓我看等語，公訴意旨乃執此採為認定被告持有本案槍彈 之證據。然經原審勘驗證人林慶楨之警詢錄音光碟結果，證 人林慶楨曾於該次警詢時稱其出獄後「不曾」見過被告，然 該陳述內容並未記載於警詢筆錄內；另雖稱有位獄友曾向其 亮槍，並謂要買毒品等語，然證人林慶楨所稱「該獄友有戴
眼鏡，且身材肥肥的臉大大的」等詞，亦未被記載於警詢筆 錄中，另詢問警員王超民更有表示將提供餐廳、住宿甚至金 錢豹酒店公費招待等，作為日後檢察官要傳訊出庭作證之交 換條件等語，此有原審勘驗筆錄可證，則證人林慶楨在警詢 錄音所提到其出獄後「不曾」見過被告，及其亮槍之獄友外 表特徵與被告完全不同等語，顯與警詢筆錄之記載不同，嗣 證人林慶楨於偵查中、第一審及原審更一審作證時，亦均證 述未於96年5月11日晚間與被告見面，其於警詢時所稱見面 並亮槍之人為獄友「小馬」，非指被告，並指稱「小馬」有 1位姊姊嫁來埔里等語，此情核與被告所辯未與證人林慶楨 見面及亮槍之語相符，證人林慶楨警詢筆錄關於不利被告之 記載，顯非真實，其警詢指述自不得作為認定被告有非法持 有本案改造手槍及子彈之依據。
2.另被告前曾犯有多件竊盜經判處罪刑之紀錄，然未曾有違反 毒品危害防制條例案件之前案紀錄等情，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可稽，可認被告犯罪有其慣行性存在，被 告既不曾因持有、施用、轉讓、販賣毒品等犯行遭查獲，難 認被告有請託證人林慶楨為其取得毒品之需求，且依被告及 其姊夫陳再發於警詢時之所述，可知被告有1位姊姊係嫁到 南投縣「名間鄉」，然證人林慶楨係居住在南投縣「國姓鄉 」，有其年籍資料在卷可稽，應無將同屬南投縣之名間鄉與 其所居住國姓鄉相鄰之埔里鎮混淆之可能，況名間鄉、埔里 鎮並非相鄰或同一鄉鎮，是證人林慶楨所指之「小馬」之姊 姊係嫁至南投縣埔里鎮，而證人陳再發證稱被告之姊姊乃嫁 到南投縣名間鄉，兩者為不同鄉鎮，亦難以此認定證人林慶 楨所指之「小馬」即為被告。
3.此外，證人林慶楨於偵查中證稱：「小馬」好像叫馬國昌等 語，而經檢察官以「馬國昌」為名查詢在監在押資料，查無 資料，有法務部全國檢察官線上查詢刑案人犯在監所最新資 料報表可憑，是證人林慶楨所稱「小馬」名叫馬國昌云云， 應非真實。又證人林慶楨自稱於93、94年間即已出獄，正確 時間忘記了等語，則其於97年1月24日接受檢察官訊問時， 竟連自己何時出獄之時間均遺忘，則其自稱於96年5月11日 見面之「小馬」本名為何之記憶是否正確，亦有可疑，非無 可能記憶錯誤始為此部分陳述。然縱證人林慶楨所稱「小馬 」名叫馬國昌之語為不實，亦不能因此推論其所指之「小馬 」即為被告。公訴意旨徒以無證據能力之證人林慶楨警詢所 為不利被告之證述，遽認被告曾持手槍至南投縣○○鎮與林慶 楨見面，未察證人林慶楨嗣後已更正而為有利被告之證述， 及證人林慶楨於警詢筆錄所載與警詢內容不符之瑕疵，自嫌
速斷。
(六)關於認定證人陳再發、林雅惠於警詢證稱被告蓄長髮且綁馬 尾之證述不足作為認定被告係兇嫌之理由：
證人即被告姊夫陳再發雖曾於警詢證稱被告於95年12月8日 出獄後未再剪過頭髮，96年10月間亦曾告知警方被告有綁過 馬尾等語，證人林雅惠則曾於警詢證稱於96年2、3月間與被 告見面時，被告蓄長髮且綁馬尾等語，然被告於96年1月、3 月間之髮型為耳上短髮，業如前述，證人陳再發、林雅惠空 言證稱被告當時髮型為綁馬尾云云，顯與客觀證據不符，自 無從採為對被告不利認定之依據。
(七)關於認定警員楊玉清所製之96年10月11日職務報告與96年10 月12日偵查進度報告均不足作為不利被告認定之理由： 上開職務報告及偵查進度報告，雖均記載被告遭逮捕後，在 偵防車上歇斯底里自言自語說：「這次我會死…我會死…等語 」，與警員持本案查緝專刊至被告胞姊林玉芳家中供指認， 林玉芳在未告知被告所涉何案時即稱該照片就是被告，只是 頭髮比較長等語，及被告寫給林玉芳之信件亦載有：「我現 在還不知道你是否有找到我不在命案現場的事，如果還沒有 ，我想時間也來不及了，我也許是死路一條了」之詞。然被 告始終堅稱未持槍殺害被害人，其突遭涉嫌重罪被逮捕而在 偵防車上之上開話語，僅足認其徬徨、無助之情溢於言表； 被告羈押中寫給其姊之信件更意指若無不在場證明，將無以 洗刷冤屈，此記載僅得證明被告突遭重罪嫌疑指控之反應， 核與一般無辜受罪者之反應相符；再者，林玉芳於警詢、原 審更一審已明確證稱：係因照片模糊，且經警方誘導始說查 緝專刊中之人有一點點相似被告，但有說這照片中的人不是 被告等語，堪認證人林玉芳自始均未能確認案發現場監視器 影像中之兇手為被告。從而上開依憑承辦警員主觀意見之職 務報告、偵查進度報告片面記載林玉芳指認被告為案發現場 監視器影像中之兇手，純屬臆測推論。公訴意旨執上開職務 報告、偵查進度報告及信件作為認定被告涉犯持槍殺人等重 罪之證據，未見與其他證據相合之處，亦無足採。(八)關於認定證人歐陽榕證述被告曾為審判外自白不可採之理由 ：
1.被告始終否認曾於高雄看守所內為審判外不利於己之陳述或 自白，而且證人歐陽榕就其聽聞被告於看守所放風時為上開 審判外自白，核屬指述被告有審判外自白之傳聞陳述，仍須 應踐行合法調查確保有可信之特別情況，並應調查其他必要 之證據，以察其是否與事實相符。另經原審於再審程序時傳 訊曾與被告同舍房之證人林明佑、曾劉福，均一致證述未曾
聽聞被告有審判外自白，皆與證人歐陽榕警詢所述不同，況 證人歐陽榕之警詢筆錄，係於原審更一審審理中，始由承辦 法官發交鳳山分局員警繼續調查，而以秘密證人A1身分方式 製作調查筆錄，竟未予以全程錄音或錄影，致無從憑以勘驗 播放俾查證陳述內容是否屬實，而欠缺憑信性。且原審就歐 陽榕何以會製作本案警詢筆錄？製作該警詢筆錄之方式、原 因，動機、過程及內容之實情等節，詢問筆錄製作人即警員 王超民，均證述：「我忘記了」、「時間太久，忘記了」等 語，亦難認上開證人歐陽榕警詢筆錄具有可信之特別情況。 2.證人歐陽榕於原審再審時，於107年7月17日到庭具結證述， 我之前於98年9月2日警詢筆錄的內容，是被告及其同房獄友 林明佑、曾劉福於放風時，由牢房出來在旁邊討論時聽到的 ，沒有親自聽到被告講，被告都是默默無語，被告沒有單獨 跟我講這些事實等語。依此，證人歐陽榕於上開警詢所稱被 告自白犯行之內容，即非親見親聞，僅係放風時在旁聽聞被 告與曾劉福、林明佑「討論」本件案情後，基於個人觀察之 單純己見或主觀猜測，亦不得作為認定被告有罪之證據。 3.被告遭逮捕後，自警詢、偵查、原審、原審上訴審、更一審 ，迄原審聲請再審及開啟再審後再更一審、再更二審期間， 均堅詞否認持槍殺害王人鋒，其所為否認犯行之態度始終如 一，且被告偵查時接受測謊鑑定，就「有關本案，案發當時 ，你有沒有向計程車司機開槍？之提問，回答：沒有」，鑑 定結果無不實反應，亦有高雄市政府警察局測謊鑑定書在卷 為憑，殊難想像被告有何動機、理由會向並非熟識故交之獄 友歐陽榕坦承持槍殺害被害人。又證人歐陽榕於警詢時之陳 述內容涉及被告與林雅惠、被害人間之關係，然林雅惠於原 審更一審堅詞否認歐陽榕此部分所述之事項，且歐陽榕於警 詢時所述並與卷內被害人於案發前不久，未曾接獲林雅惠來 電之通聯紀錄所顯現之事實，及證人林慶楨所述之情均有所 不合。又本件案發時之96年5月9日21時35分許迄被告在臺南 縣○○鎮與林雅惠通話之同日22時40分間，案發現場附近未有 車輛失竊之紀錄，此情亦與證人歐陽榕於警詢時所稱被告犯 案後在案發現場附近學校偷車開回臺南縣○○鎮部分相左，在 在可認歐陽榕於警詢時之所述，與事實俱不相符，而無從採 信。
(九)綜上，證人王超民、邱志鵬、潘振達、秘密證人A1、林雅惠 、林慶楨、陳再發、歐陽榕等人所為不利被告之證述，如何 具有指認有瑕疵或不足證明被告為非法持有可發射子彈具殺 傷力之槍枝及子彈、殺人犯行，業如上述。且被告於96年1 月、3月間之髮型為耳上短髮，至本件案發時之96年5月9日
，不可能長到案發現場監視器影像中之兇手長髮披肩之髮型 。又本件遺留在案發現場之客觀跡證均與被告無關，復有被 告通聯紀錄作為不在場證明，各該證人所為不利被告之指證 ，尚難認與事實相符，被告上開所辯，應屬可採。本件既乏 確切證據證明被告持槍射殺被害人致死，檢察官所提出之證 據，或其指出證明之方法，未能使本院之心證達到確信其為 真實之程度，原審未詳為推求，遽為論罪科刑之判決，即有 未洽。被告否認犯罪而上訴，指摘原判決不當，為有理由， 應由本院將原判決關於被告被訴犯非法持有可發射子彈具殺 傷力之槍枝罪、殺人罪部分撤銷改判，並為被告無罪之判決 ，以昭審慎等旨。
八、本院對檢察官上訴理由之判斷
檢察官上訴意旨除仍以證人王超民、邱志鵬、潘振達、秘密 證人A1、林雅惠、陳再發、歐陽榕等人之證述及承辦員警楊 玉清之職務報告為據外，並提出其上訴理由書附件一之111 年9月21日Google地圖、附件二之卷內被告90年10月27日檔 案照片、附件三之111年10月5日花雕禮服攝影社之商業登記 基本資料，主張證人林寶安出具之證明書及其證述、王鈺強 博士出具之意見書及其鑑定暨法院送請高雄榮民總醫院對被 告頭髮生長速度之鑑定，均不足作為有利被告之認定，從而 被告聲請再審時提出之花雕數位影像館光碟照片檔、案發當 日之被告通聯紀錄，仍不能作為被告不在命案現場之證明， 據以指摘原審未再傳訊林寶安進一步查明、未實際勘驗測試 被告持用手機發話地點與案發地之行車時間、未連續進行3 個月分3次取被告頭髮鑑定其平均生長速度，即採信被告所 提出不在案發現場之證明，有調查未盡、採證違法、適用經 驗及論理法則不當及判決理由不備之違法等語。惟查：(一)原判決已詳為說明本於調查所得心證，定其取捨而判斷被告 非案發現場監視器影像中兇嫌之理由，及如何認定上開證人 邱志鵬、潘振達、秘密證人A1、林雅惠、陳再發、林慶楨、 歐陽榕、王超民、楊玉清等證人之證述，有如何之指證瑕疵 或顯不可信情事，及卷內警員之職務報告、偵查進度報告等 ，何以均不足作為對被告不利認定之理由，已詳如前述。所 為推理論斷，合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測， 核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、 認事之適法職權行使，亦無檢察官上訴意旨所指證據調查職 責未盡、採證違法、適用經驗及論理等證據法則不當或判決 理由不備之違誤，亦不容任意指摘為違法。 (二)原審認定卷內被告聲請再審時提出標示「花雕數位影像館 姓名林金貴 拍攝日期96.3.5」之半身照片光碟影像檔，應
係花雕數位影像館負責人林寶安於96年3月5日所拍攝，得作 為對被告有利之證明：
1.原判決已說明卷內被告聲請再審時提出標示「花雕數位影像 館 姓名林金貴 拍攝日期96.3.5」之半身照片光碟影像檔， 經法務部調查局鑑定結果，可知並非以相機拍攝完成後未經 修改之原始檔，其燒錄至光碟儲存之日期為96年3月6日，無 從得知其原始製作（拍攝）日期時間，就此證人林寶安已具 結作證並出具證明書敘明「依據本店拍照服務，客戶來館拍 攝人像照後，本店會進行背景顏色調整、人像臉部修容之後 製，完成修片後再予存檔，影像檔案存檔日期與客戶實際拍 照日期或有不同。依本店作業程序，客戶實際拍照日期即為 光碟片上記載之日期」等情，並提出花雕攝影社早期數位證 件轉檔流程為憑，且經法務部調查局鑑定亦非利用被告先前 於96年1月25日申請換領身分證所拍攝之照片檔案修圖而成 ，復與高雄市攝影商業同業公會與高雄市直轄市攝影商業同 業公會函復坊間照相館之作業流程相符，證人林寶安此部分 所陳，並無任何違反常情。另原審依本院前次發回意旨再委 請法務部調查局就此再行鑑定、比對結果，亦為相同之研判 ，再對照警方於96年10月26日即已在被告之姊林玉芳住處搜 索扣得載明「96年3月5日拍攝林金貴大頭照1張」之情，已