最高法院刑事判決
110年度台上字第5530號
上 訴 人 連龍得
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民
國110年7月7日第二審判決（106年度上訴字第3133號，起訴案號
：臺灣士林地方檢察署103年度偵字第5935、6861、9924號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人連龍得有原判決犯罪事實欄 （下稱事實欄）三之㈠、四所載違反貪污治罪條例（下稱貪 污條例）之各犯行明確，因而維持第一審：（一）關於上訴 人如事實欄三之㈠、四之㈡所示部分，論處其犯貪污條例第5 條第1項第3款不違背職務收受賄賂共5罪刑；（二）關於上 訴人如事實欄四之㈠所示部分，變更檢察官所引同條例第5條 第1項第3款之起訴法條，論處其犯同條項第2款利用職務上 機會詐取財物罪刑；諭知褫奪公權及相關沒收、追徵之判決 ，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之 結果及憑以認定各該犯罪事實之理由。
三、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有 明文。考其立法理由，因檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且 須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信性極高。是證人於偵查中具結之證述，原則上具有證據能 力，僅在「顯有不可信」之例外情況，方能認無證據能力。 而所謂「顯有不可信」，係指由卷證所示訊問證人時之外部 情況判斷，其不可信之情形，甚為顯著瞭然，無待進一步為
實質調查而言。被告主張有「顯有不可信」之例外情況存在 ，應負釋明之責。至於同法第248 條第1 項前段規定，訊問 證人時，如被告在場者，被告得親自「詰問」。該項偵查中 之「詰問」，與審判中調查證據程序之交互「詰問」，目的 、性質均不同。法亦無明文檢察官訊問證人時，必須傳喚被 告使之得以在場。檢察官於偵查中未賦予被告在場「詰問」 證人之機會，尚不影響證人於偵查中具結證述之證據能力。 原判決就證人盧邱麗真於本件偵查中之陳述是否有證據能力 一節，業於其理由欄乙之陸說明本件「所引用之其他被告以 外之人於審判外所為之供述證據資料」（包含盧邱麗真於偵 查中業經具結之證言）如何依刑事訴訟法第159條之5之規定 具有證據能力之理由。核與卷內筆錄所載，上訴人及其辯護 人於第一審準備程序即已行使處分權（同意有證據能力）， 於原審亦表示關於此部分證據能力之意見，與第一審相同等 情相符。則原審法院就盧邱麗真於偵查中之證言經合法調查 後，採為判斷依據，自不容任意指摘為違法。上訴意旨以盧 邱麗真於偵查中之陳述未經交互詰問，並無證據能力，不得 以該陳述為證據等語。係以自己之說詞而為指摘，自非適法 之第三審上訴理由。
四、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷 無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又同一證 人前後供述證言彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言 時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之 當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說 明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決 不備理由尚有未合。原判決係依憑上訴人之部分供述，證人 林功輝、馬秋美、盧邱麗真等人不利於上訴人之證言及卷內 其他相關證據資料，而為上訴人確有事實欄三之㈠及四之㈠、 ㈡所示違反貪污條例犯行之認定。針對事實欄三之㈠部分，並 說明：（一）上訴人於民國101年1月至102年12月間，在新 北市八里區公所民政災防課擔任課員，職稱為里幹事，負責 墓政業務、殯葬管理及承辦相關採購案，暨辦理里長交辦事 項等事宜。並經八里區公所主管依法指派，就典固人文股份 有限公司（下稱典固公司，負責人為林功輝）承包如事實欄 三之㈠所示之第二階段墳墓遷葬工程（下稱第二階段墳墓遷 葬工程），負有代表八里區公所會同新北市政府地政局抽查 驗核廠商履約有無與契約規定相符之法定職務權限，就承攬 廠商能否通過驗收，復具有相當之影響力。（二）上訴人於 典固公司承包之第二階段墳墓遷葬工程施工期間，刻意挑選 驗收前夕，預料林功輝唯恐嗣後驗收不順，不敢拒絕，假借
替友人調借款項為由，2度向林功輝要求金錢，林功輝為求 順利通過驗收及向上游承包商申領工程款，乃先後透過馬秋 美，各交付新臺幣（下同）10萬元現金與上訴人。上訴人主 觀上係基於對於職務上行為要求、收受賄賂之犯意，客觀上 並有收受林功輝交付之金錢賄賂，且具有對價關係。針對事 實欄四之㈠、㈡部分，復敘明：（一）上訴人為事實欄四所示 第三階段墳墓遷葬採購案（下稱第三階段墳墓遷葬採購案） 之承辦人，參與該採購案之議價決標程序，並負責處理廠商 申請驗收及請款核銷等事宜，均屬上訴人依其法定職務權限 所應為之職務上行為，就承包上開採購案之天成企業社（負 責人盧邱麗真）何時能領得款項，具有實質影響力。（二） 觀之八里區公所102年3月15日議價暨決標紀錄第3點第8項記 載：「廠商同意於施工期間每日提供1輛交通車，接送亡者 家屬至骨灰骸存放區認領亡者骨骸及其他有關本合約需求使 用，時間為每日上午8時至下午5時止」等內容，天成企業社 依約應備置之交通車，係為供接送亡者家屬於日間往來工地 現場之用，並非得專為相關公務員洽辦公務甚或個人使用。 （三）上訴人明知天成企業社依約並無義務提供車輛供其個 人公私務上代步使用，竟利用身為第三階段墳墓遷葬採購案 承辦人之職務上機會，以天成企業社有義務提供公務車予其 使用之詐詞，向盧邱麗真騙取汽車款10萬元及油資2萬元， 客觀上確有施用詐術之行為，主觀上亦具不法所有意圖與詐 欺之犯意，並使盧邱麗真陷於錯誤，因而陸續交付上開款項 ，而受有財產損害。（四）上訴人先後3次於事實欄四之㈡所 示時、地，要求盧邱麗真交付金錢，純係假借請盧邱麗真提 供金錢幫忙或借款為名義，以會儘速簽辦請款之職務上行為 ，要求盧邱麗真交付金錢作為對價，主觀上係基於對於職務 上行為要求、收受賄賂之犯意，先後要求並收受盧邱麗真交 付之金錢賄賂20萬元、10萬元、5萬元；而盧邱麗真亦明知 上訴人之真意非在借款，實係索取賄賂，然為求儘速領得工 程款，避免資金周轉不靈致營運困難，仍先後交付上述金錢 賄賂等旨。就上訴人及其原審辯護人所為：（一）上訴人因 為經濟困難，向林功輝借款，斯時典固承包第二階段墳墓遷 葬工程尚未開始，新北市政府地政局亦尚未通知其去會驗； 馬秋美確有委託上訴人向林功輝借款。（二）第三階段墳墓 遷葬採購案，由天成企業社承包施作，該社須提供汽車供其 使用。其中，汽車款10萬元暨油資2萬元由廠商依約提供與 支付，上訴人將該10萬元用以購買汽車1部供公務使用。另 除開工、完工法會外，中間應當地居民要求，尚有陸續辦3 場小型法會，盧邱麗真嗣後交付之金錢，均全數轉交給李瑀
縉，請李瑀縉代為辦理所有法會等語之辯解，係其卸責之詞 ，不足採信。所為論列說明，與卷證資料悉相符合，亦不違 背經驗法則與論理法則，亦不悖於證據法則。原審就林功輝 、馬秋美、盧邱麗真所為先後不一致之證言，本於採證職權 之行使，予以取捨，為證明力之判斷。原判決並非單憑林功 輝或盧邱麗真不利於上訴人之證詞，即行論罪，無認定事實 不憑證據、判決理由矛盾之情形。上訴意旨以上訴人係以私 人身分向林功輝借錢，林功輝於卷內之證言前後不一致；盧 邱麗真係中南部之廠商。若要其每天提供車輛作為履約之用 ，實有困難，其依實際加油之單據向盧邱麗真請領油資，當 屬履行契約義務之成本，絕非收賄所得；盧邱麗真於偵查、 第一審及原審之陳述雖有不同，惟其於第一審證稱：上訴人 收受l02年6月27日之20萬元係用於祭拜土地公等法會之用， l02年6月27日至l02年8月1日前某日收受之l0萬元則係借款 ，另實際上並無交付5萬元等情，於原審亦稱所交付的錢都 用來辦法會。依罪疑惟輕原則，自應為上訴人無罪之認定。 原判決所為本件有罪之認定，與卷內林功輝、盧邱麗真之證 詞不符，有理由矛盾之違法。係就原審採證、認事之職權行 使及原判決已說明之事項，以自己之說詞，或持不同評價， 為事實之爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情 形，不相適合。
五、貪污條例第12條第1項規定：「犯第 4 條至第 6 條之罪， 情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣 5 萬元以下者，減輕其刑。」是行為人觸犯上開條例所列舉之 罪名，如「所得」或「所圖得」之財物或不正利益，有一超 過5萬元者，即無適用該條項規定減輕其刑之餘地。依原審 事實之認定（關於事實欄四之㈡第3次要求、收受賄賂部分） ，上訴人基於對於職務上行為要求、收受賄賂之犯意，於10 2年8月間某日，再次邀約盧邱麗真至新北市○○區某茶藝館， 假借欲向盧邱麗真借款20萬元，要求盧邱麗真交付賄賂，盧 邱麗真雖甚為不滿，惟仍基於對於公務員不違背職務之行為 交付賄賂之犯意，當場交付現金5萬元予上訴人等情，上訴 人實際上雖收受盧邱麗真5萬元，惟其要求之賄賂金額則為2 0萬元，自與貪污條例第12條第1項減刑之規定不符。原判決 就上訴人上開所犯之事實，認定其觸犯同條例第5條第1項第 3款之罪名，未依同條例第12條第1項規定減輕其刑，並無違 誤。上訴意旨執此，指摘原判決未依該規定減刑，並非第三 審上訴之合法理由。
六、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 1 月 4 日 刑事第六庭審判長法 官 李英勇
法 官 洪兆隆
法 官 楊智勝
法 官 邱忠義
法 官 鄧振球
本件正本證明與原本無異
書記官 楊盈茹
中 華 民 國 112 年 1 月 9 日