智慧財產及商業法院民事判決
111年度民著訴字第10號
原 告 鄭采勻（原名鄭家純）
訴訟代理人 王啓任律師
被 告 高雄元和雅診所
法定代理人 余采珮
訴訟代理人 張志全律師
王妤安律師
葛光輝律師
上列當事人間請求侵害著作權有關財產權爭議等事件，本院於民
國111年12月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將設置於高雄市前金區中華三路一二五號診所外騎樓含有附表所示照片之廣告看板移除。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣伍拾伍萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰陸拾伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查 本件原告起訴時，以高雄元和雅診所即余采珮為被告（見本 院卷第11頁），嗣於民國111年2月7日具狀更正被告為高雄 元和雅診所（見本院卷第111頁）。核其所為，未變更訴訟 標的，而僅補充或更正事實上之陳述，於法核無不合，應予 准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：
㈠原告為知名藝人，於101年間自行出資拍攝寫真照片後，於同 年8月間由經紀公司即星雨國際有限公司（下稱星雨公司） 出版「18歲的禮物雞排妹」寫真書（下稱系爭寫真書），並 約定原告為系爭寫真書之著作財產權人，或至少已由星雨公 司將該寫真書內之寫真照片即攝影著作之著作財產權讓與原 告。
㈡兩造於101年3月21日簽立肖像權發表合約書，約定被告為原 告進行醫美手術，原告則配合被告拍攝術後美照，然因被告 並未安排原告拍攝美照，兩造始協調以原告系爭寫真書中照
片10張作為合約書約定之術後美照。上開合約書並未約定授 權利用照片之地域、時間、內容、方式，應推定為未授權， 原告僅因被告購買新臺幣（下同）10萬元之系爭寫真書，基 於商務社交考量，而將系爭寫真書照片10張提供元和雅集團 ，於系爭寫真書宣傳檔期期間，運用電子文宣互惠行銷宣傳 之用，並非長期且無期限提供上開照片供被告使用。詎被告 擅自於108年6月間起迄今，在其位於高雄市○○區中華三路12 5號診所外騎樓設置如附表所示照片（下稱系爭照片）之廣 告看板，搭配「複合式抽脂」等字樣，藉此利用原告之形象 、知名度，促進醫美服務之銷售，以謀取自身商業利益，已 不法侵害原告就系爭照片之重製權與原告肖像權，且情節重 大，被告並因此受有相當於原告代言費用之利益，致原告受 有損害。縱認被告係經授權而有權使用系爭照片，兩造間就 系爭照片為不定期繼續性契約，原告自得類推適用民法不定 期繼續性規定終止該授權。退步言之，被告未依上開合約書 約定內容，僅能於被告官方網站或刊物使用系爭照片，且未 於刊登前經原告確認，有違約情事，原告即得以此為由終止 契約。爰依民法第18條第1項前段、著作權法第84條規定， 擇一請求被告應將設有系爭照片之廣告看板移除；復依民法 第184條第1項前段、著作權法第88條第1項、民法第179條規 定，擇一請求被告給付財產上損害100萬元；另依民法第184 條第1項前段、第195條第1項規定，請求被告給付精神慰撫 金50萬元。
㈢並聲明：
⒈被告應將設置於高雄市○○區中華三路125號診所外騎樓含有系 爭照片之廣告看板移除。
⒉被告應給付原告150萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒊訴訟費用由被告負擔。
⒋願供擔保，請准宣告為假執行。
二、被告則以：
㈠星雨公司為系爭寫真書之著作財產權人，星雨公司是否確實 有讓予該書之著作財產權予原告尚有疑義，原告顯非該書之 著作權人。且原告於101年3月21日與元和雅集團所屬盟鑫國 際股份有限公司（下稱盟鑫公司）簽訂肖像權發表合約書， 雙方約定由元和雅集團免費為原告進行醫美整形之大腿環抽 療程（包含内側、外側、後側、前側，價值25萬元），原告 則需配合術前、術後治療過程及治療成果照片拍攝，以供元 和雅集團與相關事業為廣告及行銷等使用，嗣因原告未配合 拍攝術後照，由原告經紀人康千嵐（原名康衣庭）與元和雅
集團之協理莊惇惠協商後，雙方同意以系爭寫真書照片10張 （包含系爭照片）代替術後照為債之更改，其授權之方法、 地域、時間均已概括約定於廣告及行銷元和雅集團商業活動 範圍內，並無其他限制，與上開契約已無債之同一性；又被 告係以135萬元（包含抽脂費用25萬元、違約金100萬元及贊 助寫真集款10萬元）取得包含系爭照片之相關寫真集10張照 片，星雨公司於長達8年期間無任何異議，是系爭照片授權 事宜顯無著作權法第37條第1項規定約定不明之適用，被告 應屬合法使用系爭照片。又被告係以135萬元取得系爭照片 ，且非屬專屬授權，與不定期繼續性供給契約如租賃、消費 借貸、僱傭、委任等契約，無法於同一時間提供完整相同之 物品或服務、勞務與不同之人，有本質上差異，如任由原告 單方毀約，亦將嚴重損害被告利益，是本件並無類推適用民 法不定期繼續性供給契約任意終止之規定，方為公允。再者 ，被告係經原告同意後透過星雨公司交付而使用，且依約製 作成廣告看板，並無違反合約書約定。況被告並未於廣告看 板將系爭照片加以醜化、變造或移作不法使用，原告抽脂事 實不僅早於網路上公開，其更於系爭寫真書中特別感謝元和 雅集團，是被告顯無侵害原告肖像權，且情節重大之情事。 ㈡並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利判決，願供擔保請准宣告免於假執行。 三、本院整理並補充兩造不爭執事項及爭執事項（見本院卷第22 4頁至第225頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論 述順序整理內容）：
㈠兩造不爭執事項：
⒈元和雅集團包含和真公司、元和雅公司、映華公司、至真公 司、爵寶公司、媛緹美公司，該等公司為關係企業，被告則 為元和雅公司所屬旗下診所。
⒉原告於101年間拍攝寫真照片後，於101年8月間由其經紀公司 即星雨公司出版系爭寫真書。
⒊元和雅集團執行董事兼財務長鍾文凱於101年11月6日寄發電 子郵件與原告經紀人康千嵐，星雨公司於101年11月7日寄發 電子郵件及系爭寫真書中照片10張（包含系爭照片）與鍾文 凱。
⒋被告於108年6月間起迄今，在其位於高雄市○○區中華三路125 號診所外騎樓設置含有系爭照片之廣告看板。
㈡兩造爭執事項：
⒈原告是否為系爭照片之著作財產權人？
⒉被告於108年6月間起迄今，在其位於高雄市○○區中華三路125 號診所外騎樓設置含有系爭照片之廣告看板之行為，是否侵 害原告就系爭照片之重製權及肖像權？
⒊原告依民法第18條第1項前段、著作權法第84條規定，擇一請 求被告應將設置於高雄市○○區中華三路125號診所外騎樓含 有系爭照片之廣告看板移除，有無理由？
⒋原告依民法第184條第1項前段、著作權法第88條第1項及民法 第179條規定，擇一請求被告給付100萬元，有無理由？ ⒌原告依民法第184條第1項前段、第195條第1項規定，請求被 告給付精神慰撫金50萬元，有無理由？
四、得心證之理由：
㈠原告為系爭照片之著作財產權人：
查原告於101年間拍攝包含系爭照片之寫真照片後，於101年 8月間由其經紀公司即星雨公司出版系爭寫真書等情，為兩 造所不爭執，應堪予認定。而關於該寫真書內包含系爭照片 之著作權利歸屬，業經證人康千嵐於本院審理時具結證稱： 我自星雨公司創立起任職迄今，現擔任公司執行長，工作內 容為藝人經紀及處理經紀公司事務。我從原告拍攝系爭寫書 書前就擔任其經紀人迄今，原告現仍為公司旗下之藝人，當 時我亦擔任系爭寫真書之總編輯，整本寫真書之全部製作、 執行、決策都由我負責，又系爭寫真書之出資人是原告，就 星雨公司之立場，系爭寫真書之著作財權為原告所有等語（ 見本院卷第225頁至第226頁、第229頁、第231頁至第232頁 ），並有101年8月1日原告匯款資料為憑（見本院卷第261頁 ），可知系爭寫真書內關於系爭照片之攝影著作，係由原告 於101年間出資拍攝寫真照片並發行包含系爭照片之系爭寫 真書，復依系爭寫真書之版權頁內容（見本院卷第75頁）， 亦可見系爭寫真書之作者、製作人均為原告，核與證人康千 嵐前揭證述內容相符，是系爭寫真書包含系爭照片之攝影著 作之著作權應歸屬原告所有。至被告雖辯稱：系爭寫真書版 權頁上記載版權所有為星雨公司，且證人康千嵐有證稱承認 系爭寫真書之照片著作財產權為星雨公司，公司已用聲明書 讓渡給原告云云，然依證人康千嵐於本院審理時具結證稱： 系爭寫真書的權利本來就是原告的，因為原告是個人，所以 在書上掛公司名字，是怕有人盜版。又因系爭寫真書版權頁 上記載版權所有為星雨公司，所以我們訴訟中才補一份聲明 書，證明同意讓渡給個人即原告，但以星雨公司立場，系爭 寫真書之著作財產權確為原告所有等語（見本院卷第第226 頁、第231頁至第232頁）之內容，可知星雨公司或為幫忙原 告處理日後智慧財產權相關爭議、或誤解智慧財產權等相關
法律用語，而於系爭寫真書版權頁為前開記載，並於本件訴 訟中出具著作權歸屬聲明書，但均不影響原告依法取得系爭 照片之著作權，是被告此部分所辯，並非可採。基此，原告 主張其為系爭照片之著作財產權人，應屬有據。 ㈡兩造間就系爭照片有不定期之授權關係存在： ⒈查被告透過盟鑫公司與原告、星雨公司於101年3月21日簽立 肖像權發表合約書，約定被告為原告進行醫美整形療程，原 告術前術後之拍攝照片則供元和雅集團使用。嗣經被告為原 告進行上開約定療程後，原告與元和雅集團復協議由原告提 供系爭寫真書照片10張，取代前開合約書所約定之術後照片 ，而經元和雅集團執行董事兼財務長鍾文凱於101年11月6日 寄發電子郵件與原告經紀人康千嵐，星雨公司則於101年11 月7日寄發電子郵件及系爭寫真書中照片10張（包含系爭照 片）與鍾文凱等情，為兩造所不爭執，且經證人康千嵐於本 院審理時證述明確（見本院卷第227頁至第228頁、第230頁 、第232頁），並有前述電子郵件2份、肖像權發表合約書在 卷可查（見本院卷第59頁至第70頁、第263頁），足見兩造 間就手術療程之實施、寫真照片10張（包含系爭照片）之授 權，彼此交換利益而各自取得權利及義務，核屬有償之無名 契約，復觀諸前揭合約書所載，其上並未記載授權期間之相 關內容，是原告確有將系爭照片授權被告使用，兩造間就系 爭照片存有不定期授權之法律關係，應堪認定。至原告主張 其未授權被告使用系爭照片云云，則屬無據。
⒉被告抗辯：雙方同意以系爭寫真書照片10張（包含系爭照片 ）代替術後照片為債之更改，其授權之方法、地域、時間均 已概括約定於廣告及行銷元和雅集團商業活動範圍內，並無 其他限制，與上開合約書已無債之同一性云云，然按債之內 容變更，有僅發生不失同一性之債之變更者，亦得為債之更 改，即使舊債關係消滅而成立新債關係。以契約為債之變更 時，究為不失同一性之內容變更，抑為更改，應依當事人之 意思及變更之經濟的意義定之，倘於債之內容之給付發生重 要部分之變更，依一般交易觀念已失債之同一性者，為債之 要素有變更，應認為債之更改。查兩造間於101年3月21日簽 立肖像權發表合約書後，雖經協議將契約內容關於原告配合 術前、術後製作療程及治療成果照片拍攝之權利義務，供被 告使用部分，更改為以原告提供系爭寫真書中照片10張，且 經星雨公司於101年11月7日寄發電子郵件及系爭寫真書中照 片10張（包含系爭照片）與元和雅集團收受，然觀諸當時兩 造間電子郵件內容，並無載及以「原告允諾提供系爭寫真書 照片共10張作為元和雅集團行銷推廣之用」之信件內容，取
代上開合約書，或原本簽立之合約書作廢等情，復參酌證人 康千嵐於本院審理時證稱：元和雅集團以上開電子郵件跟我 要10張照片作為推廣行銷之用，之所以會給元和雅集團10張 照片是因為我們當初有一份交換合約，原告進行手術後，元 和雅應該要幫原告拍攝術後美照，讓其公司放在網路上供行 銷推廣之用，但元和雅未安排原告拍攝，所以雙方才協議直 接用原告系爭寫真書之照片作為術後美照等語（見本院卷第 228頁），可知原告提供系爭寫真書中10張照片與被告之目 的，僅在取代合約書關於原告配合術前、術後製作療程及治 療成果照片拍攝部分，並無涉及債之要素的變更，或失其債 之關係之同一性。故被告前揭抗辯，應無可取。 ㈢原告固主張兩造就系爭照片縱有不定期之授權關係存在，因 契約性質為不定期繼續性契約，原告得類推適用民法不定期 繼續性契約規定隨時終止契約云云。查依兩造間所為肖像權 發表合約書（見本院卷第263頁），其上雖未訂有授權之期 限，惟於第1條、第2條分別約定：「甲方（即代表元和雅集 團之盟鑫公司）提供醫美整形大腿環抽（內側、外側、後側 、前側金額約25萬元整），擬委請乙方（即星雨公司、原告 ）擔任見證人，雙方同意簽下本合約。乙方擔任見證：㈠係 指甲方為乙方進行醫美整形25萬如上述內容之療程，其中乙 方之肖像權見證可用於甲方診所及甲方相關網站及刊物。㈡ 配合術前、術後治療過程及治療成果照片拍攝，以供甲方使 用……㈢乙方不得再接受其他同性質之整形醫美療程見證行銷 委託」等語，可知被告提供原告合約所約定之醫美整形療程 後，原告應配合拍攝術前術後照片供被告使用，是該合約書 內容並無使原告負有繼續給付被告之義務，而係以一次性方 式授權被告使用該等照片，難認屬原告所稱之不定期繼續性 供給契約性質，該部分應僅為不定期授權契約；又參以被告 已為原告進行價值為25萬元之醫美整形療程，且兩造間就系 爭照片所為之授權約定並非專屬授權，原告就系爭照片之攝 影著作尚可再授權與他人收取授權費，與租賃、消費借貸、 僱傭、委任等契約，無法於同一時間提供完整相同之物品或 服務、勞務與不同之人，兩者在本質上仍有差異，基於上開 合約書為非專屬授權契約，及其標的為無體財產權之特性， 原告既可於該合約書存續同時再將相同契約標的授權他人收 取授權費，則上開合約書之存續對原告即無不利益可言，反 觀若允許原告得任意終止契約，使得被告就該合約書得以使 用系爭照片為行銷之目的落空，將損及被告經濟上利益，難 認符合契約本旨，故本件合約不得類推適用民法不定期繼續 性供給契約任意終止之規定，始符事理之平。故而，原告據
此主張得任意終止契約，洵屬無據。
㈣原告主張被告未經原告確認，即擅自將系爭照片刊登於診所 外之看板上，違反上開合約書而終止契約等情。按授權契約 為繼續性契約關係，授權契約如約定授權期限，於授權期限 屆滿，授權關係即行終止，惟如無約定授權期限，即為不定 期授權契約，其終止之意思表示及法律效果，法律無一般原 則性規定，因不定期繼續性契約關係終止係向將來消滅之意 思表示，除契約約定終止事由外，必須法律有特別明文規定 ，始得行使（最高法院100年度台上字第1632號民事判決、9 6年度台上字第153號民事判決意旨參照）。不定期授權契約 既係繼續性契約，須有法定或意定契約終止事由，方能終止 授權契約，如中途發生當事人債務不履行情事，授權人欲片 面終止授權契約，即應類推適用民法第254條規定，須被授 權人就授權契約所應為之給付遲延，經授權人定相當期限催 告其履行，而被授權人於期限內仍不履行時，授權人始得終 止契約。本件兩造間確有使用系爭照片之不定期授權契約存 在，業如前述，揆諸前開說明，原告欲片面終止授權關係， 須有法定或意定之終止事由存在，如未有契約約定之終止事 由，即應類推適用民法第254條規定，須經原告定相當期限 催告履行，而被告於期限內不履行，原告始得終止契約。查 依兩造間肖像權發表合約書第2條第3款後段所載「照片與文 案刊登前須經由乙方（即星雨公司、原告）確認後方可刊登 」（見本院卷第263頁），可知原告雖將系爭照片授權被告 推廣行銷使用，然被告於刊登系爭照片前仍須經由被告、星 雨公司確認後始可刊登。且查，證人康千嵐於本院審理時結 稱：我記得合約裡面有寫到元和雅集團如果想要做其他宣傳 ，要先告知我們，並經過我們同意，但看板的事情，是多年 後原告粉絲跟我們講，我們才知道。我於109年8月18日將此 看板寄給元和雅集團協理Tiffany（即莊惇惠），並告知當 時沒有約定可以將照片放在廣告看板上，Tiffany才會叫我 傳上開合約書給她等語（見本院卷第229頁），復參以被告 自承：被告使用系爭照片是完全以原告當時提出之照片檔案 加以使用，而未做任何更動或增加之文案，則系爭照片是原 告提出且已確認過之內容，沒有必要再跟原告做什麼樣的確 認等語（見本院卷第394頁至第395頁），足徵被告於診所外 騎樓處設置系爭照片之廣告看板，並未經原告或星雨公司事 前確認即設置上開廣告看板。再者，依證人康千嵐前揭證述 內容，亦可知原告經紀公司即星雨公司已於109年8月18日向 被告表示該廣告看板違反雙方約定，而原告除於111年1月17 日以民事爭點整理狀向被告終止授權之意思表示及請求移除
看板外，復於本院最終言詞辯論時表示：被告未依約將系爭 照片使用於官方網站或刊物，且未經原告確認，被告有違約 情事，故有終止事由等語（見本院卷第394頁），是兩造間 就系爭照片之不定期授權契約，至遲於本院111年12月20日 最終言詞辯論終結時，業經原告以上述終止事由向被告終止 而生效力。基此，原告主張其向被告以前述理由終止就系爭 照片之授權契約，應屬有據。至原告另以被告將系爭照片刊 登於診所看板上，違反合約書約定系爭照片僅得刊登於被告 網路或刊物云云，然依肖像權發表合約書第2條第1款既已明 確記載「其中乙方之肖像權見證可用於甲方診所及甲方相關 網站及刊物。」之內容（見本院卷第263頁），足見兩造就 系爭照片約定之使用範圍包含被告診所、被告相關網站及刊 物，而診所外之看板亦當屬於被告診所使用系爭照片而為之 行銷方式，是原告此部分主張，即非有理。另被告以系爭照 片係經原告同意而由星雨公司交付其使用云云，然 觀諸兩造間上開電子郵件內容（見本院卷第60頁、第65頁） ，僅係元和雅集團要求星雨公司按協議交付系爭寫真書照片 10張，而經星雨公司交付含系爭照片之寫真照片10張等情， 未有原告同意或確認被告得將系爭照片製作為廣告看板並設 置於診所外騎樓下之內容，又兩造間肖像權發表合約書既未 因債之更改而消滅，業如前述，則兩造仍應受該合約書相關 權利義務之拘束，即依兩造間肖像權發表合約書第2條第3款 後段所載「照片與文案刊登前須經由乙方（即星雨公司、原 告）確認後方可刊登」，本院即無從以星雨公司交付系爭寫 真書照片10張之行為而為被告有利之認定，是被告此部分所 辯，洵無足採。
㈤按著作權人或製版權人對於侵害其權利者，得請求排除之， 有侵害之虞者，得請求防止之，著作權法第84條定有明文。 著作權人之排除、防止請求權為有效排除及防止著作權侵害 之手段，均不以侵害人主觀上有故意或過失為要件。本件被 告對於108年6月迄今於診所外騎樓設置含有系爭照片之廣告 看板等事實並不爭執，且兩造間就系爭照片之授權關係，復 經原告終止契約如前，是被告確有侵害原告就系爭照片之著 作權行為，則不論被告是否有侵害系爭照片著作權之故意或 過失，因排除侵害請求權不以行為人主觀要件為必要，是原 告依著作權法第84條規定，請求被告將設置於高雄市○○區中 華三路125號診所外騎樓含有系爭照片之廣告看板移除，於 法即無不合，應予准許。至於原告另依照民法第18條第1項 前段規定為同一請求，此部分係選擇合併之訴，而原告上開 請求既屬有據，本院無庸就其餘部分再予審酌，併此敘明。
㈥末按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者， 負損害賠償責任，著作權法第88條第1項前段定有明文。又 按侵害著作權屬民法侵權行為之一，因此在著作權侵權之場 合，侵權行為人就其行為負損害賠償責任，自仍應符合民法 侵權行為之成立要件。而侵權行為所發生之損害賠償請求權 ，以有故意或過失不法侵害他人之權利為其成立要件，此觀 民法第184條之規定自明。又按無法律上之原因而受利益， 致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其 後已不存在者，亦同，民法第179條亦有明文。原告主張被 告於108年6月間起迄今，在其位於高雄市○○區中華三路125 號診所外騎樓設置含有系爭照片之廣告看板之行為，屬故意 侵害原告就系爭照片之重製權及肖像權，故依民法第184條 第1項前段、著作權法第88條第1項、民法第179條規定，擇 一請求被告賠償財產上損害100萬元；及依民法第184條第1 項前段、第195條第1項規定請求精神慰撫金50萬元等情，為 被告所否認，並以前詞置辯。經查，兩造間就系爭照片之授 權關係自本院111年12月20日最終言詞辯論終結時，而經原 告以上述終止事由而生終止契約之效力，此為本院認定如前 ，則被告本於兩造間前開合約書之約定內容，於111年12月2 0日前使用系爭照片在其診所外廣告看板上之行為，即於法 有據，難認係故意侵害原告就系爭照片之重製權或肖像權， 又被告既係依前述契約約定而使用系爭照片，該使用行為即 屬有法律上原因，亦與不當得利之構成要件未符。是原告依 前揭侵權行為、不當得利之法律關係，請求被告給付共計15 0萬元本息，均非可採。
五、從而，原告依著作權法第84條規定，請求被告應將設置於高 雄市○○區中華三路125號診所外騎樓含有系爭照片之廣告看 板移除，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由 ，應予駁回。
六、本判決原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執 行及免為假執行，經核尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金 額准許之。至原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而 失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果無影響，爰不再逐一論列，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依智 慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第79條、第390條第2 項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 112 年 1 月 17 日 智慧財產第三庭
法 官 潘曉玫
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 1 月 17 日 書記官 李建毅
附表：
照片 廣告看板 廣告看板設置地點 卷證出處 高雄市前金區中華三路125號診所外騎樓 照片：本院卷第66、67頁（即乙證1） 廣告看板：本院卷第19、21頁（即原證1）
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