臺灣高雄地方法院民事判決
109年度醫字第5號
原 告 黃昕俞
訴訟代理人 洪文佐律師
被 告 邱外科醫院
兼
法定代理人 許景華
上二人共同
訴訟代理人 巫思穎
馬偉涵律師
複 代理人 陳秀茹
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國111年11月9日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款規定甚明。本件原告起訴時，訴之聲明為：被 告應連帶給付原告新臺幣（下同）246萬9933元及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。嗣於起 訴狀繕本送達後，原告以陳報暨減縮訴之聲明狀減縮訴之聲 明為：被告應連帶給付原告117萬6930元及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。經核與前揭規 定相符，自應准許。
貳、實體方面
一、原告主張：
被告許景華為受僱於被告邱外科醫院之醫師，其於民國106 年8月27日為原告施行右側骨折手術（按：起訴狀誤載為左 側），竟疏未注意，未將原告清創乾淨，後更使原告過度服 用止痛藥、抗生素等藥物，延誤原告之就醫時間達1年半， 導致原告右側肱骨形成細菌太多、永遠不會長骨頭之嚴重傷 害（下稱系爭事故）。又原告因系爭事故支出醫療費用新臺 幣（下同）13萬409元（包含邱外科醫院1萬3725元、阮綜合 醫院10萬7075元、高雄長庚醫院9609元），而原告所受傷勢 經診斷為「右肱骨粉碎性骨折不癒合併感染」，醫囑為「右 肩活動度前舉90度、後舉40度，右上肢不宜負重」，工作能
力因而減損10％，茲以法定最低基本薪資2萬3800元、迄至法 定退休年齡尚有32年，及依霍夫曼式計算法扣除中間利息計 算後，原告受有工作能力減少之損害54萬6521元；再者，原 告之右上肢因系爭事故無法如常人般正常彎曲，日後亦不宜 負重，已對原告造成重大之精神傷害，原告自得請求被告許 景華賠償精神慰撫金50萬元。另被告邱外科醫院為被告許景 華之僱用人，就被告許景華執行醫療職務不法侵害原告權利 ，顯然未盡監督管理之責，應連帶負擔損害賠償責任。從而 ，被告應連帶賠償原告117萬6930元（計算式：13萬409元＋5 4萬6521元＋50萬元＝117萬6930元）。為此，爰依民法第184 條第1項前段、第188條第1項前段、第193條第1項、第195條 第1項前段等規定，提起本件訴訟，並聲明：(一)被告應連 帶給付原告117萬6930元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清 償日止，按週年利率5％計算之利息。(二)願供擔保，請准宣 告假執行。
二、被告則以：
原告於106年8月26日下午7時52分許，搭乘計程車時發生車 禍（下稱系爭車禍），因原告未繫安全帶，受有右側肱骨上 端閉鎖性骨折之傷勢，於翌日（27日）前來被告邱外科醫院 急診，經評估後進行復位與鋼釘內固定之手術（下稱：系爭 手術），後於106年8月31日出院。原告出院後於被告許景華 之門診持續追蹤至107年1月24日，追蹤期間患部逐漸回復， 並無骨髓炎典型一般外觀肉眼可見之紅腫化膿，且原告亦未 自述有何疑似骨髓炎之不適症狀，故被告許景華並未開立抗 生素供其服用，加以X光片未顯示鋼板螺絲有移位情形，依 醫療常規判斷已無繼續以醫療影像檢查追蹤之必要性。另閉 鎖性骨折沒有開放傷口，無清創必要，事實上本件被告許景 華無任何過失行為，更無因果關係。至原告所列有關邱外科 醫院部分之醫療費用應屬系爭車禍所生之費用，與被告許景 華無涉，另原告既未能舉證其右肱骨傷勢將來無法回復此情 ，自無從主張其受有失能之相關損害等語為辯。並聲明：( 一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准免為 假執行宣告。
三、本院之判斷：
(一)按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與 行為人連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第18 8條第1項前段分別定有明文。又損害賠償之債，以有損害之 發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為 成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立
要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。又侵權行為法之規 範目的，在於合理分配損害，因此損失之認定應採客觀標準 。就醫療事故而言，所謂醫療過失行為，係指行為人違反依 其所屬職業，通常所應預見及預防侵害他人權利之行為義務 。從而，行為人只要依循一般公認之臨床醫療行為準則，及 正確地保持相當方式與程度之注意，即屬於已為應有之所有 注意，而應認無過失。因醫學非萬能而有其極限，且侵入性 醫療行為有其風險，併發症或後遺症，均非現代醫學科技所 能完全免除。疾病症狀、治療效果亦因各個病人遺傳基因、 身體狀況而異。因此，醫師之診斷、治療行為若係依照一般 醫療常規進行合理之檢查、診斷與治療，即應認為無過失， 而非要求醫師治療結果完全滿足病患之期待，忽略醫療本身 之有限性與不確定性及某些病程演化之不可逆性。是原告主 張損害賠償請求權是否有理由，即應審查是否有可歸責於被 告之原因事實存在、是否有損害之發生及二者間是否有相當 因果關係存在等成立要件，如上開要件有所欠缺，原告即無 請求權存在。
(二)原告主張被告許景華為其施行系爭手術，致其受有右側骨折 手術未清創乾淨，並長期使原告過度使用止痛劑及抗生素， 延誤就醫長達1年半，導致原告右側肱骨形成細菌太多、永 遠不會長出骨頭之嚴重傷害等情，為被告否認，並以前詞為 辯。經查：
1.原告主張被告許景華為受僱於被告邱外科醫院之醫師，為從 事醫療業務之人一情，為被告不爭執（見調字卷第237至238 頁），堪予認定屬實；又原告於106年8月26日下午7時52分 許搭乘訴外人莊隆昌駕駛之計程車，於國道1號由南往北方 向行駛，行經彰化縣北向214公里100公尺處時，車輛失控撞 擊外側護欄（即系爭車禍），致原告受有頭部外傷合併腦震 盪、右側肱骨上端閉鎖性骨折、全身多處挫傷等傷害，原告 於系爭車禍之翌日至被告邱外科醫院急診，嗣由被告許景華 於106年8月27日為原告施行右側肱骨上端骨折復位及内固定 手術（即系爭手術），原告後於106年8月31日出院，並持續 門診追蹤等情，亦經被告陳明在卷，並有本院107年度交易 字第103號刑事判決、原告在邱外科之病歷影本可佐（見調 字卷第239、249頁及邱外科病歷影本），亦堪採信屬實。 2.又查，本件原告因系爭車禍主要受有右側肱骨上端閉鎖性骨 折之傷勢，此於原告於106年8月27日至邱外科醫院急診室就 診，由朱家煌醫師診視時所確認，原告於當日上午6點20分 接受全身麻醉及傷口無菌消毒準備，並由被告許景華在手術 室施行右側肱骨上端骨折復位及内固定手術，同日手術結束
並轉住院，此有原告之邱外科醫院病歷影本可稽，準此足見 ，原告於106年8月27日接受被告許景華施行系爭手術之前， 其右側肱骨所受傷勢是閉鎖性骨折，而非開放性骨折，該等 傷勢並無傷口連通至骨折處，本即無清創之必要，而系爭手 術係在手術室乾淨消毒之情況下所施行，手術傷口造成者， 為乾淨傷口，故無清創必要，應堪認定。又本院提供相關卷 證資料委託衛生福利部為鑑定，經衛生福利部醫事審議委員 會作成第0000000號鑑定書，該鑑定書記載鑑定意見如下： 「㈠骨折復位手術可能併發症，包括1.感染導致傷口癒合不 良組織炎或骨髓炎；2.骨折癒合不良或未療合導致再骨折或 骨板螺釘斷裂鬆脫；3.神經或血管的損傷；4.延遲神經性障 礙等（參考實料）。㈡病人右側肱骨移位性骨折，施行骨折 復位内固定手術讓骨折復位固定，可減緩病人疼痛，讓病人 可以早點活動患肢，會有較好的生活品質及預後。許醫師實 施手術治療，符合醫療常規。㈢106年8月27日一開始病人傷 勢是右側肱骨移位性閉鎖性骨折，並無傷口連通至骨折處， 手術傷口係於手術室乾淨消毒之情況下造成者，為乾淨傷口 ，故無清創必要。㈣一般而言，骨折手術後，依醫師臨床判 斷約2至4週會追蹤1次X光檢查骨折癒合情形，若骨折恢復情 況良好，則追縱2至6個月即可。許醫師於手術後，約2至4週 追蹤1次X光檢查，依病歷紀錄，直至107年1月24日X光檢查 情形，許醫師追蹤觀察之方式，符合醫療常規。㈤骨髓炎之 診斷，一般需結合臨床症狀、血液檢查、放射影像學檢查及 C-Reactiveprotein(以下簡稱CRP)，依病歷紀錄，於邱外科 醫院門診追蹤期間，並未記載病人右上臂有紅腫熱痛疑似感 染情形，且X光檢查結果亦無法發現有明確骨髓炎情形。再 依阮綜合醫院病歷紀錄，107年9月21日急診室期間，後續門 診期間及10月8日住院期間，並未明確記載有傷口感染之臨 床症狀，一開始的發炎指數，9月21日急診CRP0.45mg/dL，1 0月8日住院CRP0.88mg/dL，均小於1mg/dL，非屬有明顯感染 數值。因此病人於10月8日住院前，無法確認有感染骨髓炎 。㈥107年9月21日病人坐公車時因跌倒，右肩疼痛至阮綜合 醫院急診室就診，會診骨科陳醫師發現原肱骨骨折未癒合且 骨釘斷裂鬆脫，陳醫師建議手術，病人家屬拒絕，故持續門 診追蹤。此後門診追蹤至10月8日住院，依病歷紀錄，並未 明確記載病人有傷口感染臨床症狀，一開始的發炎指數為9 月21日急診CRP0.45mg/dL，10月8日住院CRP0.88mg/dL，均 非屬有明顯感染數值，10月9日手術傷口及骨頭之細菌培養 結果為陰性。因此107年10月9日之前發生感染的可能性不高 ，但亦不能完全排除可能性，因細菌感染後未必立即會有症
狀或可察覺。因此難以判斷何時感染細菌。㈦本案病人一開 始之骨折，是閉鎖性骨折而非開放性骨折，手術傷口為乾淨 傷口，本即無清創之必要。任何手術之後，手術本身併發症 、病人體質狀況及傷口照護狀況等，均都有產生感染風險， 無法百分之百預防。本案病人認為許醫師於其右側骨折手術 未清創乾淨，長期使病人過度使用止痛劑及抗生素，延誤就 診長達1年半，導致其右側肱骨形成細菌太多、永遠不會長 出骨頭之嚴重傷害等語，並無理由。」等語（見本院卷一第 297至299頁），按衛生福利部受理委託鑑定機關委託鑑定案 件，應提交衛生福利部醫事審議委員會醫事鑑定小組（以下 簡稱醫事鑑定小組）召開會議審議鑑定。前項鑑定，得先行 交由相關科別專長之醫師（以下簡稱初審醫師）審查，研提 初步鑑定意見；醫事鑑定小組會議，必要時得邀請有關機關 或專家學者列席諮商；醫事鑑定小組會議對於鑑定案件之審 議鑑定，以委員達成一致之意見為鑑定意見，不另作發言紀 錄；醫事鑑定小組委員及初審醫師，對於鑑定案件，應就委 託鑑定機關提供之相關卷證資料，基於醫學專業知識與醫療 常規，並衡酌當地醫療資源與醫療水準，提供公正、客觀之 意見，不得為虛偽之陳述或鑑定，醫療糾紛鑑定作業要點第 4點、第14點、第15點、第16點分別定有明文。足見前開衛 生福利部醫事審議委員會作成鑑定書（編號：0000000號） ，既係由衛生福利部醫事鑑定小組委員就本院所提供相關卷 證資料，基於醫學專業知識與醫療常規，並衡酌當地醫療資 源與醫療水準，提供公正、客觀之意見，應具有相當之專業 性、客觀性及公正性，自得作為本件判斷之依據。是原告執 稱被告許景華施行系爭手術未將原告清創乾淨，並長期使原 告過度使用止痛劑及抗生素，延誤就醫長達1年半，導致原 告右側肱骨形成細菌太多、永遠不會長出骨頭云云，顯無依 據。
3.至原告固聲請調查證人即阮綜合醫院醫師陳正彥、高雄長庚 醫院醫師王清真（見調卷第195頁），然按證人固為一種證 據方法，但必須在場確實聞見待證事實，且其證述又非虛妄 者，始得予以採信，若僅就待證事實推測其可能性，即屬臆 測之詞，核與在場聞見事實之陳述尚屬有間，若無其他相當 證據證明與事實相符，法院不得遽予採取此項證言（最高法 院96年度臺上字第1286號民事裁判意旨參照）。經查，陳正 彥醫師係原告因於107年9月21日坐公車跌倒而自行至阮綜合 醫院就醫之診療醫師、王清真醫師則為108年4月30日原告至 高雄長庚醫院就醫之診療醫師（見調卷第131頁），考之原 告前於107年7月30日至被告許景華門診回診時，即已診斷其
右側肱骨骨折未癒合，此有邱外科醫院107年7月30日診斷證 明書1紙（見邱外科病歷卷第18頁）附卷可考，嗣原告於107 年9月21日至阮綜合醫院急診室就診時，自陳其於同日坐公 車時因跌倒，右肩疼痛而求診（見阮綜合醫院病歷卷第21、 27頁），則原告於當時坐公車跌倒之外力傷及原告右側肱骨 應非輕，況該日建議原告住院開刀，但家屬拒絕而切結離院 ，此後原告接續至阮綜合醫院門診追蹤至107年10月8日時住 院，依該院病歷紀錄，並未明確記載原告有傷口感染臨床症 狀，一開始的發炎指數為：107年9月21日急診CRP0.45mg/dL ，107年10月8日住院CRP0.88mg/dL，均非屬有明顯感染數值 ，107年10月9日手術傷口及骨頭之細菌培養結果為陰性（見 阮綜合醫院病歷卷），則原告於107年10月9日之前發生感染 之可能性不高，是原告以阮綜合醫院陳正彥醫師及其於108 年4月間之診察醫師即高雄長庚醫院王清真醫師為證據方法 ，欲待證被告許景華於106年8月27日施行系爭手術時未為其 清創乾淨並延誤醫療時機致感染云云，難認有關聯性，故無 調查之必要性。
4.綜上，原告主張其因系爭手術未清創乾淨，後過度使用止痛 劑及抗生素，延誤就醫長達1年半，導致右側肱骨形成細菌 太多、永遠不會長出骨頭之嚴重傷害，應認與被告許景華施 行系爭手術及術後醫療處置間，不具相當因果關係，故難謂 原告有損害賠償請求權存在。
四、綜上所述，原告主張被告邱外科醫院與許景華應依民法第18 4條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項前段、第l88 條第1項前段規定負連帶賠償責任，而請求被告連帶給付原 告117萬6930元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償 日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，不應准許。而 原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回 。
五、兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後 ，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必 要，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 111 年 12 月 9 日 醫療法庭法 官 黃顗雯
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 12 月 9 日
書記官 江俐陵