臺灣高雄地方法院刑事判決
111年度訴字第572號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 張育菖
選任辯護人 張景堯律師（法律扶助）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年
度偵字第16473號、第21923號、第21924號），本院判決如下：
主 文
張育菖犯如附表所示之罪共貳罪，各處如附表所示之刑及沒收、追徵。
事 實
一、張育菖明知甲基安非他命係經公告列管之第二級毒品，依法 不得持有、販賣，仍意圖營利，基於販賣上揭毒品之犯意， 以扣案iphone12行動電話連接LINE通訊軟體作為聯繫工具， 於附表所示之時間、地點，以附表所示之對價，販賣如附表 所示數（重）量之上揭毒品予黃漢銘。嗣因警偵辦黃漢銘販 賣毒品案件，溯源至高雄市○○區○○○路0號19樓之15之日租套 房執行搜索，並扣得上開手機1支，始悉上情。二、案經臺灣高雄地方檢察署檢察官自動檢舉及高雄市政府警察 局新興分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分
本案認定事實所引用之卷內被告以外之人於審判外之陳述， 檢察官、被告張育菖及其辯護人於本院審理時均同意其作為 本案證據之證據能力，且於辯論終結前亦未對該等證據之證 據能力聲明異議，本院復審酌前揭陳述作成時之情況，依卷 內資料並查無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當， 是本案有關被告以外之人於審判外之陳述等供述證據，依刑 事訴訟法第159條之5規定，自均得為證據。其餘認定本案犯 罪事實之非供述證據，依卷內資料亦查無何違反法定程序取 得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應有證 據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
上揭事實，業據被告予以坦承，並有：證人黃漢銘警詢、偵 查中之證述、被告與證人黃漢銘間之通訊軟體LINE對話紀錄 、匯款資料、監視錄影器翻拍照片等件在卷得資相佐，堪認 被告任意性自白與事實相符。又按販賣毒品之所謂販賣行為
，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有賣出毒品行為， 即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院 93年度台上字第1651號判決意旨參照）。查被告自承本件販 賣毒品，大概可獲得新臺幣200元至300元之利益（訴字卷第 128頁），是可知其係為買賣價差而著手前揭販賣第二級毒 品犯行，是以被告販賣第二級毒品應有營利之意圖無訛。綜 上，本案被告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、論罪部分
核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪，其販賣前持有甲基安非他命之低度行為，應為 其各次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告各次販賣行 為之犯意各別、行為分殊，應予分論併罰（共2罪）。二、刑之減輕
（一）被告應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑 按犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者， 減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查 被告就其上揭販賣第二級毒品之犯行，於偵查及本院審理 時均自白不諱，有其偵查、審判中陳述在卷可查，依上說 明，自應依法減輕其刑。
（二）被告本件應無毒品危害防制條例第17條第1項之適用 1.按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係 指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂 。所謂「因而查獲」，係指偵查機關依據被告所揭發或提 供其本件犯罪毒品來源之重要線索發動偵查，並因此確實 查獲其他正犯或共犯，且必須所查獲其他正犯或共犯與被 告供己犯該條項所列之罪之毒品來源，具有先後時序及相 當之因果關係，始足當之。倘被告販賣毒品之犯罪時間， 時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間者，即令該正 犯或共犯確因被告之供出而被查獲，仍不符合上開應減輕 或免除其刑規定之要件（最高法院111年度台上字第2357 號判決意旨參照）。
2.查本件被告於偵查中供稱：（我）111年1月9日賣給黃漢 銘的毒品是跟一個綽號叫「小樹」的人拿的，大約一、兩 個禮拜前，在我當時一心路206號12樓之1住處買的，買半 台19公克的安非他命，金額3萬元，小樹的資料我有跟三 民一分局的警察講過等語（見偵一卷第30頁）。此經本院 向警函詢有無因被告供述而查獲綽號「小樹」之人販賣毒
品，固獲回函略以：本分局因被告之供述，於109年11月1 日查獲顏健偉、周佑霖等2人到案並移請臺灣高雄地方檢 察署偵辦等語，並檢附刑事案件報告書1份相佐，有高雄 市政府警察局三民第一分局111年10月18日高市警三一分 偵字第11173107900號函在卷可查（訴字卷第81至87頁） ，惟稽其等遭查獲販賣行為時間為109年11月1日，顯與被 告上供稱買入之時間不符，依上說明，應尚難認警所查獲 上開2人與被告本件毒品來源間有相當之因果關係，是被 告本件應無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。三、科刑部分
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告本件犯行之手段、方式 及所生法益損害之程度；復考量被告於本院審理中自陳具所 自述之教育程度，是為經受教育、智識成熟之成年人，理應 能知悉並理解其本件所為是法所不許，惟仍任己為，所為應 予非難；並兼衡被告坦承犯行並表示悛悔之犯後態度、於本 院審理中自陳及如被告自書陳報狀、醫療證明服務卡所示之 經濟、生活與身心狀況（見：訴字卷第69、135至147頁）， 如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行等一切情狀 ，分別量處如主文所示之刑。
四、不定應執行刑部分
按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後， 於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察 署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其 應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人） 之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性， 減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發 生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。查 被告另有違反毒品危害防制條例案件，於臺灣高等法院高雄 分院以111年上訴字1008號審理中（原審案號：本院111年度 訴字第480號），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查 ，與被告所犯本案數罪，可能有得合併定執行刑之情形，被 告亦請求先不定應執行之刑（見訴字卷第131頁），爰揆諸 前開說明，不予定應執行之刑。
肆、沒收部分
（一）扣案iphone12行動電話1支，為供被告本件販賣第二級毒 品所用之物，業據被告自承明確（訴字卷第128頁），應 依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行 為人與否，於被告如附表各編號所示販賣第二級毒品罪刑 項下宣告沒收。
（二）未扣案如附表所示各次販賣毒品之對價，為被告本件犯罪
所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被 告如附表各編號所示販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官張貽琮提起公訴，檢察官邱柏峻到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 12 月 30 日 刑事第十四庭 審判長法 官 吳書嫺
法 官 陳一誠
法 官 林軒鋒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 12 月 30 日 書記官 李偲琦
附表：
編號 交易 時間 交易地點 金額（新臺幣）/數量 主文 1 111年1月9日4時48分許。 高雄市○鎮區○○○路000號前。 1000元/0.4公克（含袋）。 張育菖犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年壹月；扣案iphone12行動電話壹支沒收；未扣案如左欄所示金額之犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 111年1月9日21時許。 高雄市○○區○○○路00號。 2500元/0.8公克（含袋）。 張育菖犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月；扣案iphone12行動電話壹支沒收；未扣案如左欄所示金額之犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
附錄：本判決論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。