臺灣高雄地方法院刑事判決
111年度簡上字第238號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 張國華
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民
國111年6月29日111年度簡字第1463號第一審刑事簡易判決（偵
查案號：臺灣高雄地方檢察署111年度毒偵字第896號），提起上
訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審刑事簡易判決認事用法及量 刑均無不當，應予維持，爰依刑事訴訟法第373條規定，本 判決之事實、證據及理由，均引用如附件所示之第一審刑事 簡易判決書之記載，另補充如下：
㈠程序部分：
按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述 ，逕行判決；第一項之上訴，準用第三編第一章及第二章除 第361條外之規定，刑事訴訟法第371條、第455條之1第3項分 別定有明文。本件被告張國華經本院合法傳喚後，無正當理 由未到庭進行審判程序，有本院送達證書、臺灣高等法院被 告前案紀錄表、刑事報到單在卷可稽（簡上卷第75至79、101 至117頁），爰不待其陳述而為一造辯論判決。 ㈡證據能力之說明：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5定有明文。本判決據以認定被告犯罪事實存 否之傳聞證據，因被告經本院合法傳喚未到庭，亦未曾於言 詞辯論終結前聲明異議，檢察官則於本院調查證據時均同意 有證據能力（簡上卷第82至84頁）。本院復審酌各該證據作 成之情況，並無違法不當取證或證明力顯然過低之情形，且 與待證事實具關聯性，認為以之作為本案證據應屬適當，揆 諸前揭說明，認有證據能力。
㈢證據部分：被告之臺灣橋頭地方檢察署執行指揮書電子檔紀錄 、執行案件資料表、通緝簡表（簡上卷第87至99頁）。二、對於檢察官上訴之說明：
㈠檢察官上訴意旨略以：原審不應援引最高法院110年度台上大 字第5660號刑事大法庭裁定（下稱系爭裁定）作為不論以本 件被告累犯加重其刑之理由，具體說明如下：⒈依法院組織 法第51條之10、最高法院辦理大法庭案件應行注意事項第48 點之規定，可知大法庭裁定性質屬於中間裁定，其拘束力僅 針對「提案庭提交之案件」 ，不及於其他訴訟案件，則大 法庭之裁定主文，都不生通案拘束力，更遑論系爭裁定内之 旁論；⒉刑事訴訟法第161條規定：檢察官就被告犯罪事實， 應負舉證責任，並指出證明之方法。從而，現行刑事訴訟法 係要求檢察官就「犯罪事實」負實質舉證責任，至於「量刑 事由」部分，並未於條文中明定課予檢察官相同程度之舉證 責任，堪認立法者對於檢察官就「論罪」與「科刑」上之舉 證責任程度，並非等同視之；⒊前科紀錄表核其定性應屬公 務員職務上製作之紀錄文書，依據刑事訴訟法第159條之4第 1款的規定有證據能力，惟依系爭裁定旁論，似一律否定以 前科表認定累犯事實之證明力，已剝奪法院自由心證判斷證 據證明力的權力，有違刑事訴訟法第155條第1項的規定；⒋ 系爭裁定對於在無檢察官參與之聲請簡易判決處刑程序中， 法院應如何認定檢察官對於累犯之舉證程度，亦語焉不詳。 況本件檢察官已於聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄及所犯法 條欄，具體指明被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項， 並提出相關證明方法，原審遽謂無庸依職權調查並為相關之 認定，其理由有欠完備等語。
㈡按最高法院為民事訴訟、刑事訴訟之終審機關，所為裁判有 確保法律適用一致，及促進法律續造之作用，如民事庭、刑 事庭各庭就相同事實之法律問題見解歧異，將影響裁判之安 定性及可預測性，使下級審及人民無所適從，立法者爰增設 大法庭制度，並結合既有之審級制度，以確保最高法院各庭 間（橫向）及各審級法院間（縱向）法律見解之一致性，此 觀諸法院組織法第51條之1至第51條之11之立法理由甚明。 而民事大法庭、刑事大法庭之裁定，對提案庭提交之案件有 拘束力，係指提案庭就提交案件，應以大法庭裁定所表示之 法律見解為基礎，為本案終局裁判。但大法庭裁定內之旁論 無拘束提案庭之拘束力，雖為同法第51條之10及最高法院辦 理大法庭案件應行注意事項第48點所明文，然大法庭之裁定 係就提交案件之法律爭議所為之中間裁定，因此上開立法應 僅係就大法庭裁定對於提案庭之拘束力予以明文及規範，尚
難執此逕為推論往後各級法院於處理相關爭議時，均不得參 照系爭裁定意旨。且法官本於自己之法律確信引用最高法院 之裁判意旨（含主文及理由）作為判決之論述依據，亦難認 有何違法。經查，系爭裁定乃最高法院提案庭依法院組織法 第51條之2第1項、第51條之3之規定對於「關於被告構成累 犯之事實以及應加重其刑之事項，檢察官應否基於『改良式 當事人進行主義』之精神，踐行主張並具體指出證明方法之 責任」一事所作成之裁定，則本於上開所揭示大法庭制度設 計之目的，最高法院各庭及各審級法院於後續處理上開法律 爭議時，即應參酌系爭裁定之相關意旨以作成決定，且原審 亦本於獨立自主之判斷而認同系爭裁定內之相關內容，進一 步表述本件被告毋庸為累犯之認定，並未有何違法不當之處 ，上訴意旨指摘原審援引系爭裁定中不具拘束力之旁論，有 欠妥適云云，尚不足採，先予敘明。
㈢復按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察 官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程 序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。又累犯 資料本可於刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以 負面評價，是被告可能構成累犯之前科、素行資料，均得列 為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項 。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量 刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複 評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經 列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原 判決未依累犯規定加重其刑違法或不當（最高法院110年度 台上字第5660號判決意旨參照）。經查：
⒈本件檢察官聲請簡易判決處刑書之犯罪事實欄及所犯法條欄 業據載明：「張國華前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法 院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於110年9 月22日執行完畢釋放，並由臺灣高雄地方檢察署檢察官以110 年毒偵字第395號為不起訴處分確定。又因施用第二級毒品， 經臺灣橋頭地方法院以108年度簡字第1384號判決判處有期徒 刑2月確定，於109年9月19日執行完畢。詎其猶不知悔改，於受 有期徒刑之執行完畢（臺灣高雄地方檢察署刑案資料查註記錄 表可參）後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依 刑法第47條規定加重其刑。」等內容。復於提起上訴後，再 經公訴檢察官提出被告之臺灣橋頭地方檢察署執行指揮書電 子檔紀錄、執行案件資料表、通緝簡表等件作為本案量刑證 據，並詳為陳述被告過往施用毒品案件經法院論罪科刑、執 行完畢之紀錄，另具體表示：自被告86年違反藥事法迄今25
年以來，已有8次因毒品案件遭通緝之紀錄，可見被告不但 無心戒除毒癮，更漠視公權力之存在，足見被告惡性重大， 對刑罰的反應力薄弱，故本件實有依累犯規定加重其刑之必 要等語（簡上卷第85頁）。是綜合上開各情，應認檢察官已 就本案被告前階段構成累犯之事實及後階段應予加重其刑之 事項具體指出證明方法及詳盡說明之責任。
⒉惟原審於量刑時，已將被告前開可能構成累犯之前科、素行 資料，列為刑法第57條第5款科刑審酌事項，依重複評價禁 止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量 刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原審未依 累犯規定加重其刑屬違法或不當。且原審於詳為審酌刑法第 57條所定各款量刑事由後，量處被告有期徒刑3月，併諭知 如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日之標準，並未逾越法 定刑度範圍，亦難認有何輕重明顯失衡而違反罪刑相當性之 情形。至其餘上訴意旨應係對於系爭裁定之不同意見，尚難 據以認定原審判決有何違法不當之處，且檢察官亦已充分就 本案被告前階段構成累犯之事實及後階段應予加重其刑之事 項舉證如前，附此敘明。
㈣綜上所述，檢察官本件上訴並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第371條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官林志祐聲請以簡易判決處刑及提起上訴後，由檢察官朱婉綺到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 12 月 29 日 刑事第十四庭 審判長法 官 吳書嫺
法 官 胡慧滿
法 官 陳一誠
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 12 月 29 日 書記官 王萌莉附錄本案論罪科刑法條全文：
【毒品危害防制條例第10條第2項】
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件：本院111年度簡字第1463號刑事簡易判決1份--------------------------------------------------------【附件】
臺灣高雄地方法院刑事簡易判決
111年度簡字第1463號
聲 請 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 張國華
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（111年度毒偵字第896號），本院判決如下： 主 文
張國華施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、本案犯罪事實、證據及理由，除補充更正如下外，其餘均引 用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。（一）犯罪事實欄第8至9行關於施用甲基安非他命時間更正為「 於110年11月4日16時55分許為警採尿時起回溯72小時內之 某時（不含公權力拘束期間）」。
（二）證據部分「被告張國華於警詢中坦承不諱」更正為「被告 張國華於警詢之供述」，並補充「行政院衛生福利部食品 藥物管理署民國108年1月21日FDA管字第1089001267號函 」。
（三）詢據被告張國華辯稱：我最後一次施用時間我忘記了，施 用地點在我左營區的朋友家云云（警卷第7頁）。惟查， 甲基安非他命及安非他命可檢出時限為2至3天（即72小時 ）乙節，有行政院衛生福利部食品藥物管理署108年1月21 日FDA管字第1089001267號函釋附卷可憑。被告為警採尿 送驗後，既檢驗出安非他命濃度194ng/mL、甲基安非他命 濃度520ng/mL之結果，已超過衛生福利部公告之確認檢驗 閾值（即甲基安非他命閾值500且安非他命閾值≧100）， 由衛福部食藥署上開函釋，應可推算被告實係於採尿之11 0年11月4日16時55分許起回溯3日即72小時內，有施用第 二級毒品甲基安非他命1次無訛。
（四）聲請意旨關於敘及累犯部分均不予引用。 二、被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因認 無繼續施用毒品傾向，於110年9月22日執行完畢釋放，並由 臺灣高雄地方檢察署檢察官以110年度毒偵字第395號、第12 81號、第3219號、110年度毒偵緝字第208號為不起訴處分確 定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。被告於觀察 勒戒執行完畢後3年內再次為本案施用毒品犯行，自應逕予 依法追訴，聲請人之聲請為合法，先予敘明。
三、論罪科刑
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項施用第
二級毒品罪；其持有第二級毒品之低度行為應為施用第二 級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。至聲請意旨雖認被 告本件犯行應論以累犯，惟並未就構成累犯之事實及應加 重其刑之事項具體指出相關證明方法，是參111年4月27日 最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，本院尚無 庸依職權調查並為相關之認定，附此敘明。
（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌甲基安非他命為中樞神經 興奮劑，長期使用易出現妄想、幻覺、情緒不穩、多疑、 易怒、暴力攻擊行為等副作用，故施用甲基安非他命除影 響施用者之身心健康，亦間接影響社會治安，被告前因施 用毒品經觀察、勒戒，亦曾因施用毒品案件經法院判刑確 定，仍不思徹底戒毒，竟猶犯本案之施用第二級毒品犯行 ，實應非難。復考量被告犯後之態度、於警詢自承之教育 程度及家庭經濟狀況、如上開被告前案紀錄表所示之前科 素行，與施用毒品者本身具有病患性人格特質等一切情狀 ，量處如主文所示之刑，並諭知以新臺幣1,000元折算1日 之易科罰金折算標準。
四、依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第454 條第2 項，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第 41條第1 項前段，逕以簡易判決處刑如主文。五、如不服本判決，應於判決送達之日起20日內向本院提出上訴 書狀（附繕本），上訴於本院第二審合議庭。
本案經檢察官林志祐聲請以簡易判決處刑。
中 華 民 國 111 年 6 月 29 日 高雄簡易庭 法 官 李爭春
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達之日起20日內向本院提出上訴書狀。
中 華 民 國 111 年 6 月 29 日 書記官 李宗諺 附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件：
臺灣高雄地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書 111年度毒偵字第896號
被 告 張國華 （年籍姓名詳卷）
上被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、張國華前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察 、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國110年9月22日執 行完畢釋放，並由本署檢察官以110年毒偵字第395號為不起訴 處分確定。又因施用第二級毒品，經臺灣橋頭地方法院以10 8年度簡字第1384號判決判處有期徒刑2月確定，於109年9月19 日執行完畢。詎其猶不知悔改，復於前揭觀察、勒戒執行完畢後3 年內，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於110年11 月4日16時55分許為警採尿回溯120小時內之某時（不含公權力 拘束期間），在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基 安非他命1次。嗣因張國華為列管毒品人口，經警通知到場採 尿送驗，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。二、案經高雄市政府警察局鼓山分局報告偵辦。 證據並所犯法條
一、上揭犯罪事實，業據被告張國華於警詢中坦承不諱，且被告 經警採集之尿液送驗結果呈甲基安非他命陽性反應之事實， 有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗表（檢體編號：Z00000&ZZZZ; &ZZZZ; 0000000）、正修科技大學超微量研究科技中心 於110年11月
24日出具之尿液檢驗報告（原始編號：Z000000000000號） 各1紙附卷可資佐證，本件被告自白核與事實相符，其犯嫌 堪以認定。
二、核被告張國華所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施 用第二級毒品罪嫌。又被告曾受有期徒刑之執行完畢（本署 刑案資料查註記錄表可參）後，5年內再犯本件有期徒刑以上之 罪，為累犯，請依刑法第47條規定加重其刑。三、依毒品危害防制條例第23條第2項、刑事訴訟法第451條第1項 聲請逕以簡易判決處刑。
此 致
臺灣高雄地方法院
中 華 民 國 111 年 4 月 11 日 檢 察 官 林志祐