臺灣高雄地方法院刑事判決
110年度易字第237號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 陳志明
選任辯護人 劉雅榛律師
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第21668
號），本院判決如下：
主 文
陳志明犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣陸萬捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、陳志明於民國99年1月25日起至108年6月4日止任職於址設高 雄市○鎮區○○○路000號12樓之1之「鋐達室內裝修工程有限公 司」（下稱鋐達公司）擔任業務經理，負責鋐達公司所有裝 修工程業務，包含對外招攬工程、接洽分包廠商、工程標案 決策、投標、議價、監造、簽約、請款等業務。陳志明明知 鋐達公司於104年1月間，承攬新竹市○區○○路0號遠傳電信股 份有限公司(下稱遠傳公司)新竹竹塹門市化糞池換裝工程（ 下稱本案化糞池換裝工程）之分包廠商林永和，報價本案化 糞池換裝工程之工程款為新臺幣（下同）10萬元，竟意圖為 自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，向鋐達公司承辦人 佯稱：林永和分包本案化糞池換裝工程款為16萬8,000元云 云，致鋐達公司承辦人陷於錯誤，分別於104年1月23日匯款 6萬8,000元、於同年月28日匯款10萬元予不知情之林永和， 林永和於收取上開工程款後，發覺金額有誤，經陳志明指示 於104年1月29日12時25分許，在新竹第一信用合作社，將溢 付之6萬8,000元匯款至陳志明指定之不知情其子陳韋廷申設 之臺灣銀行帳號000-000000000000號帳戶（下稱本案臺灣銀 行帳戶），由陳志明收取之。嗣鋐達公司於108年6月間，查 覺有異而提起告訴，始循線查悉上情。
二、案經鋐達公司訴由法務部調查局高雄市調查處報告臺灣高雄 地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、證人林永和於調查局詢問時證述之證據能力： 關於證人林永和於108年10月23日調查局詢問時證述之證據
能力，被告及其辯護人以該證述為審判外之陳述，而爭執證 據能力（見本院110年度易字第237號卷一【下稱易一卷】第 437頁）。查證人林永和於調查局詢問時所為之證述並無符 合刑事訴訟法第159條之2及第159條之3有關傳聞例外之規定 ，是證人林永和於警詢中之陳述，無證據能力。惟被告以外 之人於審判外之陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實存 否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告、證人之 證明力（最高法院96年度台上字第1497號判決意旨參照）。 是證人林永和於警詢中之陳述，仍得作為彈劾證據，用來爭 執被告、證人林永和之證明力，附此敘明。
二、證人林永和於109年4月15日檢察官訊問時以證人身分具結後 所為之證述，具有證據能力：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國 家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人 之職權，證人、鑑定人且須具結，其可信性極高，而具結之 陳述已具足以取代被告反對詰問權信用性保障情況之要件， 又實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，為兼顧理論與 實務，爰於第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。是被告如未 主張顯有不可信之情況時，檢察官自無從就無該例外情形而 為舉證，法院亦毋庸在判決中說明無例外情形存在之必要； 僅於被告主張有例外情形而否定其得為證據時，法院始須就 有無該例外情形予以調查審認。另綜觀刑事訴訟法第248條 第1項及第2項之規定，除並未要求檢察官須待被告在場，始 得訊問證人、鑑定人，即令被告在場，如證人、鑑定人於被 告前有不能自由陳述之情形，仍可不許被告親自詰問證人、 鑑定人，是初已無所謂偵查中應給予被告詰問證人機會，如 未經被告行使對質詰問權，證人於偵查中具結之證述亦無證 據能力之理。此種證據須於法院審判中經踐行含詰問程序在 內之合法調查程序，始得作為判斷之依據，乃屬於人證之調 查證據程序規定，與本條項係有關被告以外之人於偵查中向 檢察官所為陳述之證據能力規定，應分別以觀（最高法院10 5年度台上字第662號、102年度台上字第3990號判決意旨參 照）。
㈡證人林永和於檢察官訊問時以證人身分具結後所為之陳述， 經辯護人主張未賦予被告行使詰問權之機會，應無證據能力 。本院審酌證人林永和於偵查中已依法具結，以擔保其係據
實陳述，在客觀外部情狀上，並無遭檢察官違法取供及其他 外力干擾等證明力明顯過低之瑕疵，有其109年4月15日之偵 查筆錄附卷可參（見高雄地檢108年度偵字第21668號卷【下 稱偵卷】第104頁），是就該等外在環境與條件予以綜合觀 察審酌，堪認足以擔保該份筆錄製作過程可信性。且本院亦 於審理中以證人身分傳喚證人林永和到庭，而給予被告及其 辯護人對質、詰問之機會，被告及其辯護人復未具體指出證 人林永和於偵查中向檢察官所為之陳述，有何顯不可信之情 況，揆諸前揭法條及判決意旨，證人林永和於偵查中經具結 之證述，自具有證據能力。辯護人空言辯稱證人林永和於偵 查中所為之陳述，因未經被告對質詰問之調查程序，故無證 據能力云云（見易一卷第437至439頁），顯無可採。三、鈜達公司工程請款單（見易一卷第41至43頁）、鈜達公司10 4年1月22日轉帳傳票（見易一卷第45頁）、鈜達公司104年2 月2日轉帳傳票（見易一卷第207頁）、工程進度表（見易一 卷第451至453頁）之證據能力：
㈠按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業 務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事 訴訟法第159條之4第1項第2款定有明文。 ㈡辯護人主張鈜達公司之工程請款單（見易一卷第41至43頁） 上記載之客戶名稱係「家雲有限公司」，非遠傳公司，而爭 執該工程請款單之證據能力（見本院110年度易字第237號卷 二【下稱易二卷】第64頁）。惟查，遠傳公司新竹竹塹門市 之出租人為家雲有限公司乙節，有遠傳公司110年12月27日 刑事陳報狀暨所附租賃合約書影本在卷可稽（見易一卷第12 7至138頁），而本案化糞池換裝工程係由遠傳公司委託廠商 進行施工，再由家雲有限公司支付工程費用予廠商乙節，亦 有家雲有限公司111年1月24日刑事陳報狀附卷可佐（見易一 卷第197頁），復觀之鈜達公司之玉山銀行帳戶交易明細（ 見易一卷第118頁），可見家雲公司曾於104年2月10日匯款2 4萬元予鈜達公司，足認上開工程請款單係鈜達公司人員於 通常業務過程例行性之記載，辯護人爭執其證據能力，委無 可採。
㈢另鈜達公司104年1月22日轉帳傳票部分（見易一卷第45頁） ，證人即鈜達公司前員工曾郁雯於本院審理中證稱：轉帳傳 票右下角有一個印章「曾郁雯」應該是伊在鈜達公司任職時 所使用的印章，該轉帳傳票是要支付給工班的費用，上面手 寫的部分也是伊的字跡等語（見易二卷第51至52頁），證述 該轉帳傳票係其於鈜達公司任職期間所製作；又工程進度表 部分（見易一卷第451至453頁），證人即鈜達公司前員工黃
思恩於本院審理中經提示上開工程進度表後證稱：一般如果 業主有要求的話，伊就會製作工程進度表，要看工程的大小 ，如果是簡單的工程，工程進度表只寫1、2天也是合理的等 語（見易二卷第40頁），足認上開鈜達公司104年1月22日轉 帳傳票、工程進度表亦是鈜達公司人員於通常業務過程例行 性之記載。又104年2月2日鈜達公司轉帳傳票部分（見易一 卷第207頁），證人林永和於本院審理中經提示該轉帳傳票 後證稱：該6萬2,000元即追加工程，有防火門、重新除鏽噴 漆及扶手粉刷工程等語（見易一卷第425至426頁），復觀之 鈜達公司之玉山銀行帳戶交易明細，鈜達公司曾於104年2月 2日匯款6萬2,000元予林永和，證人林永和上開證述及前開 玉山銀行交易明細，內容與104年2月2日轉帳傳票所載內容 相符，足證104年2月2日之轉帳傳票亦是鈜達公司人員於通 常業務過程例行性之記載。且該等工程請款單、104年1月22 日轉帳傳票、104年2月2日轉帳傳票及工程進度表於製作當 時均無預見日後可能涉訟，並提供為證據而有登載不實之動 機、行為，即虛偽可能性甚小，並無顯不可信之情況，足以 保障其可信性，依上開規定，均有證據能力，被告及辯護人 爭執其證據能力，認無理由。
四、除上開證據資料外，本院所引用之其他證據資料（包括證人 之證述、文書證據等），檢察官、被告及辯護人於言詞辯論 終結前均未聲明異議，復無事證顯示是公務員違背法定程序 取得。從而，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋、第159 條之4、第159條之5第2項等規定，該等證據資料均有證據能 力。至辯護人所爭執之其餘非供述證據之證據能力部分，因 本院並未引用該等證據，故不贅述此部分之證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：
訊據被告固不否認鋐達公司有承攬本案化糞池換裝工程，林 永和為分包廠商，且有指示林永和於前揭時間，匯款6萬8,0 00元至不知情之被告之子陳韋廷本案臺灣銀行帳戶內之事實 ，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：當時工程開工，林 永和說他沒有辦法支付材料費給廠商，所以先向伊借6萬8,0 00元，伊有拿自己的錢給林永和買材料，林永和之後再將錢 匯還給伊云云（見易一卷第53頁，易二卷第77頁）；辯護人 則以：林永和匯款6萬8,000元給被告，是要返還之前被告的 代墊款，林永和先前於調查局詢問時，也陳稱他的確自己有 因為資金不足而先向被告借過款項，至於是交付現金或匯款 他不記得了，而本案化糞池換裝工程大約是在104年1月20日 或21日開工，鋐達公司則是在104年1月23日才匯款6萬8,000
元給林永和，在林永和沒錢之情況下，先向被告借款6萬8,0 00元合情合理，是以，被告確實有在104年1月21日之前先自 掏腰包借出6萬8,000元予林永和，被告並無起訴書所指之詐 欺取財犯行等語為被告辯護（見易一卷第353頁，易二卷第8 0頁）。經查：
㈠被告於99年1月25日起至108年6月4日止任職於鋐達公司，擔 任業務經理，負責鋐達公司所有裝修工程業務，包含對外招 攬工程、接洽分包廠商、工程標案決策、投標、議價、監造 、簽約、請款等業務，鋐達公司於104年1月間，承攬本案化 糞池換裝工程，其分包廠商為林永和，被告向鋐達公司承辦 人陳稱：林永和分包本案化糞池換裝工程款為16萬8,000元 等語，鋐達公司承辦人分別於104年1月23日匯款6萬8,000元 、於同年月28日匯款10萬元予林永和，林永和於收取上開工 程款後，經陳志明指示於104年1月29日12時25分許，在新竹 第一信用合作社，將6萬8,000元匯至本案臺灣銀行帳戶，由 陳志明收取之事實，業據證人林永和於偵查中及本院審理時 （見偵卷第104頁，易一卷第410至427頁）、證人曾郁雯於 本院審理時（見易一卷第49至52頁）證述明確，復據被告坦 認在卷（見易一卷第54至55頁、第354頁），並有鋐達公司 工程請款單、轉帳傳票及發票（見易一卷第41至47頁）、鋐 達公司之存戶交易明細表（見易一卷第93頁）、鋐達公司明 細分類帳（見法務部調查局高雄市調查處高市法字第108686 04630號偵查卷一【下稱調一卷】第43至44頁）、新竹第一 信用合作社110年11月29日新一信社字第832號函暨林永和帳 戶自103年6月1日起至104年6月1日止交易明細（見易一卷第 123至125頁）、陳韋廷之本案臺灣銀行帳戶之開戶資料及存 摺存款歷史明細查詢資料（見法務部調查局高雄市調查處高 市法字第10868604630號偵查卷四第223至233頁）等在卷可 稽，此部分事實，首堪認定。
㈡林永和分包本案化糞池換裝工程之工程款為10萬元，理由如 下：
⒈證人林永和於偵查中證稱：伊去幫忙做遠傳化糞池，被告是 伊的上包，被告拿鋐達公司的名片給伊，說他是鋐達公司的 人，那個工程伊給被告報價是10萬元，有順利完工驗收，也 有收到工程款，當初匯到伊帳戶是16萬8,000元，伊把多餘 的6萬8,000元退還到被告指定的帳戶，伊確定工程款就是10 萬元，不是16萬8,000元等語（見偵卷第104頁），其復於本 院審理中證稱：伊有從事本案化糞池換裝工程，是把小的化 糞池改成大的，伊跟被告約定的工程款是10萬元，被告把錢 匯給伊，伊拿走當初約定的價錢後，多餘部分伊匯回去給被
告，伊實際只拿了10萬元，伊總報價就是10萬元，伊沒有算 細節等語（見易一卷第410至411頁、第413頁、第418頁、第 420頁、第427頁），前後一致證稱本案化糞池換裝工程其所 分包施作部分之工程款為10萬元。況且證人林永和於104年1 月23日、28日收受鈜達公司匯款共16萬8,000元後，旋於104 年1月29日匯款6萬8,000元至本案臺灣銀行帳戶內，依卷內 資料所示，林永和收受之工程款確為10萬元，足認林永和所 述本案化糞池換裝工程其所承包施作部分之工程款10萬元， 應屬實在。
⒉辯護人雖辯以：證人林永和於本院審理中，經提示告訴人提 出之工程請款單後證述項次2至10、13、14、18、21、22、2 4所示之工程內容是其施作的，經計算上開林永和所施作項 次工程之金額，總計為15萬4,970元，與被告所述林永和分 包本案化糞池換裝工程之工程款為16萬8,000元相近，足認 被告所述為真云云。惟證人曾郁雯於本院審理中證稱：被告 之前在鈜達公司任職經理，負責業務接洽的部分，工程報價 單部分，伊是經手文字的繕打，金額部分會由經理（即被告 ）跟伊說要打多少，報假單要出去之前都會經過被告的審核 ，支付工程款時，工班會提出請款單，本案分成2筆付款， 是被告決定的，通常他們會送請款單過來，伊再作帳，然後 讓被告簽完名後，伊再給老闆做出納的工作，把錢轉帳出去 等語（見易二卷第49頁、第51頁、第54頁、第60頁），證人 林永和於本院審理中經辯護人詢問工程請款單或報價單是否 為其製作時，證稱：伊沒有寫細節等語(見易一卷第414頁) ，互核證人曾郁雯及證人林永和上開證述，足認係由被告決 定本案化糞池換裝工程之報價單及請款單上登載之金額，尚 難據此認定林永和分包本案化糞池換裝工程之真實工程款金 額如工程請款單所載。是以，無從以林永和分包部分之工程 於工程請款單上所登載之金額共計總計為15萬4,970元（見 易一卷第41至43頁），與被告所述之16萬8,000元相近，而 為有利被告之認定。
⒊從而，應以林永和所述其分包本案化糞池換裝工程部分之工 程款為10萬元等語較為可採，林永和分包本案化糞池換裝工 程部分之工程款應為10萬元乙節，堪以認定。 ㈢被告明知林永和分包本案化糞池換裝工程之工程款為10萬元 ，卻向鋐達公司佯稱林永和分包部分之工程款項為16萬8,00 0元，致鋐達公司陷於錯誤，分別於104年1月23日匯款6萬8, 000元及同年月28日匯款10萬元予林永和，林永和於收受上 開款項後，旋即於104年1月29日12時25分許，依被告之指示 將溢收之6萬8,000元匯款至被告指定之本案臺灣銀行帳戶內
，被告主觀上顯有詐欺取財之犯意甚明，且鋐達公司受有損 害，洵可認定。
㈣被告及辯護人雖辯稱：林永和匯款6萬8,000元給被告，是要 返還之前被告的代墊款，林永和於審理中證稱本案化糞池換 裝工程之工期約7天，而本案係104年1月27日完工，是本案 化糞池換裝工程應係於104年1月20日或21日開工，而鋐達公 司在104年1月23日方匯款6萬8,000元予林永和，顯已在開工 之後，在林永和手上沒錢之情況下，其向被告借款6萬8,000 元是合乎常情云云，惟查：
⒈證人林永和雖於本院審理中證稱：化糞池之施工期間約一個 星期等語（見易一卷第423頁），然觀之卷附之工程進度表 （見易一卷第451至452頁），其施工期為2天，再輔以證人 林永和前於調查局詢問時亦證稱：伊從103年左右開始承攬 鋐達公司位在新竹市的小型修繕工程，案件類型包含換燈泡 或門板裝潢維修、鋸樹等雜工，工期大多2至3天等語（見調 三卷第19頁），林永和於本院審理中所為之前開證述，應係 記憶有誤，致與客觀證據及其先前所為之證述內容不符，應 認林永和施作本案化糞池換裝工程之施工期為2日。證人林 永和既已在本案化糞池換裝工程施作前已收到鈜達公司所匯 之部分工程款項，其是否有需要再向被告借款以支應材料費 用，尚非無疑。
⒉又證人林永和於本院審理中，經辯護人詢問時，雖證稱：伊 跟被告說先拿5萬元給伊準備工程，被告在工程前就先拿5萬 元給伊，其他的等到最後工程完工後，被告再將錢匯到伊的 戶頭，化糞池的工程款尚有5萬元，但是後來有個竹塹的追 加工項，這個追加工項是在化糞池完成之後匯錢給伊的，伊 就扣除這個追加工項款後，其他的錢再匯回去給被告等語（ 見易一卷第412至413頁），嗣於本院訊問時再證稱：被告確 實有給伊5萬元，但是是交付現金還是匯款伊現在不記得等 語（見易一卷第423頁），惟經本院提示林永和之新竹第一 信用合作社之帳戶交易明細供林永和閱覽後，其證稱：當初 伊有去現場估價，伊說可以承接下來，但是伊金流不足，所 以這6萬8,000元就先匯給伊，是工程款的前金，伊先施作， 後來的10萬元轉進來給伊，伊有跟被告反應匯款金額有多， 所以伊退還6萬8,000元給被告等語（見易一卷第423至424頁 ），再經本院提示鋐達公司就林永和承攬遠傳公司新竹竹塹 防火門、重新除鏽噴漆及扶手粉刷工程製作之明細分類帳（ 見調一卷第43頁）後，其證稱：被告跟（鈜達）公司要求先 將6萬8,000元前金給伊周轉，周轉完後伊再去施工，施工後 再匯款10萬元給伊，之後還有一個6萬2,000元的防火門的錢
，所以結束後伊匯回給被告的6萬8,000元，是代墊的錢，化 糞池的工程款就是10萬元等語（見易一卷第427頁），可知 證人林永和於審理時之所以為歧異之證述，乃因其於作證之 初僅閱覽部分之鋐達公司明細分類帳所致，自應以林永和於 閱覽較詳細之資料回復記憶後之所言為可採。被告雖辯稱其 有墊付款項給林永和，惟未提出任何證據以實其說，實難認 被告確有先墊付工程款項6萬8,000元予林永和。被告及其辯 護人前揭所辯應屬推諉卸責之詞，委不足取。
㈤綜上所述，被告上開所辯，顯為事後矯飾圖卸之詞，不足採 信，本件事證已明，被告上開犯行，堪以認定，應予依法論 科。
二、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。 ㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告非無謀生能力，卻不思 正途謀取生活所需，為獲得金錢，為上開犯行，所為實不可 採；另酌以被告矢口否認犯行，其犯後態度難謂良好，且與 告訴人就賠償金額未能達成共識，故迄今尚未賠償告訴人之 損失；兼衡被告為本案犯行之手段、所造成告訴人損害之金 額；復衡以被告於本案之前無經論罪科刑之前科紀錄，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，素行尚可；暨其於本 院審理中自陳高中畢業之智識程度，目前從事室內裝修，經 濟狀況一般，已婚，有3個小孩之生活狀況（見易二卷第78 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之 折算標準。
三、沒收：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不 能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際 合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1項前段、第3項及第5項分別定有明文。查被告就本案犯 行，有6萬8,000元之犯罪所得，未據扣案，且被告尚未賠償 告訴人，為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，應依刑法第38 條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官蕭琬頤提起公訴，檢察官郭武義到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 12 月 7 日 刑事第十庭 審判長法 官 曾鈴媖媖
法 官 蔣文萱
法 官 吳俞玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 12 月 7 日 書記官 陳芳蘭
附錄本案所犯法條全文：
《中華民國刑法第339條第1項》
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
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