臺灣高等法院高雄分院民事判決
111年度上易字第219號
上 訴 人 李秋治
訴訟代理人 呂坤宗律師
被上訴人 吳桂香
訴訟代理人 黃政雄律師
上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於民國111年4
月29日臺灣屏東地方法院111年度訴字第46號第一審判決提起上
訴，本院於111年11月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
㈠坐落屏東縣○○鄉○○段0000地號土地(下稱原1030土地)原由訴 外人蔡富雄、吳國文(上訴人前夫)、吳景福(吳國文之兄)及 鄭文雄共有，吳景福應有部分為250/1328，其上有同段301 建號(下稱系爭房屋)、302建號（下稱系爭302房屋）兩棟房 屋，兩棟建物相通，共用廚房、衛浴，門牌號碼均為屏東縣 ○○鄉○○路00號，系爭房屋原為吳景福所有、居住，系爭302 房屋則為吳國文所有，由上訴人及吳國文居住。嗣因吳景福 無力清償對屏東縣農會之借款債務，致其所有系爭房屋、原 1030土地及同段1031地號土地（下稱系爭1031土地，其時吳 景福就2筆土地應有部分均為250/1328，下與系爭房屋合稱 系爭房地)於民國89年間遭強制執行拍賣，上訴人為免系爭 房地遭外人購買，徵詢地政士劉武發之子劉儲竭之建議後， 委由共有人鄭明陽以優先購買權人身分標買系爭房地，鄭明 陽標得並於95年1月23日取得不動產權利移轉證書，隨即由 上訴人與鄭明陽於95年2月24日在劉儲竭擬定之同意書上簽 章，約定鄭明陽於取得系爭房地產權後，應無條件準備相關 資料予上訴人指定人員。嗣鄭明陽於95年3月17日登記為系 爭房地所有權人，旋於同年4月4日以買賣為原因將系爭房地 移轉登記予上訴人指定之人即被上訴人名下。
㈡又系爭房地拍定總價為新臺幣(下同)73萬6,000元，因伊當時 負債無資力，乃先向被上訴人借款供鄭明陽繳納投標之保證 金14萬8,000元及拍定尾款58萬8,000元，並將系爭房地借名 登記於被上訴人名下，其後連同先前亦向被上訴人借款向訴 外人鄭泰山買回並借名登記於被上訴人名下之系爭302房屋 及坐落土地（即原1030土地應有部分250/1328，與系爭302
房屋合稱系爭302房地），約定由被上訴人向銀行辦理抵押 貸款150萬元以清償被上訴人因購買系爭房地及系爭302房地 先行墊付之款項，再由上訴人分期繳納貸款，嗣還清貸款， 被上訴人應將系爭房地移轉返還上訴人，期間系爭房地則由 上訴人持續居住使用至今。
㈢兩造間就系爭房地成立借名登記契約，因原1030土地（面積9 88.28平方公尺），嗣經分割為同段1030地號、1030-1地號 、1030-2地號等3筆土地，其中1030-1地號土地（面積380.8 9平方公尺）由被上訴人取得，按面積比例換算被上訴人應 返還伊系爭1030-1土地應有部分為488452/0000000（計算式 ：988.28×250/1328 ÷380.89=0.488452），爰以起訴狀繕本 送達，為終止兩造借名登記之意思表示，並類推適用民法第 541條第2項、第179條之規定，擇一請求將系爭房地所有權 移轉登記予伊等語，並聲明：㈠被上訴人應將系爭房屋權利 範圍全部，及系爭1031-1土地應有部分488452/0000000、系 爭1031土地應有部分250/1328移轉登記予上訴人。㈡願供擔 保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊為吳景福、吳國文之妹，因吳景福所有之 系爭房地遭拍賣，吳國文央求伊出資買回系爭房地供吳景福 繼續居住，並稱其妻即上訴人（嗣二人已於105年間離婚） 可協助處理買回事宜，伊乃委由伊配偶申請銀行支票交付上 訴人處理，同時期因吳國文之系爭302房地亦遭拍賣，伊亦 處理向訴外人鄭泰山買回系爭302房地之事宜。在伊買回系 爭房地後，上訴人及其前夫吳國文詢問可否將系爭房地及系 爭302房地轉賣其等，伊乃與吳國文及上訴人協議應使吳景 福得居住在系爭房地至過世為止，伊同意以150萬元價額， 由吳國文買回系爭房地及系爭302房地，並分20年給付，以 富邦銀行員工優惠貸款前兩年年息1.88%，第三年開始年息2 .88%計算每月應繳納之金額，待價金全部給付完畢始行移轉 所有權，如中間未遵期繳納，則系爭房地及系爭302房地即 歸伊處理。兩造間並未就系爭房地成立借名登記契約，且吳 國文及上訴人僅繳納4年多即未再繳納，伊亦與吳國文於原 審法院109年度簡上字第25號遷讓房屋事件（下稱另案）達 成調解，將系爭房地及系爭302房地出售予吳國文，上訴人 亦有參與另案程序等語置辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴，並聲明： 原判決廢棄，餘如原審訴之聲明所示。被上訴人則答辯聲明 ：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第94頁）：
㈠系爭302房地原為為上訴人前夫吳國文所有，嗣經法院查封拍
賣，由鄭泰山拍定，於94年12月16日辦理所有權移轉登記， 嗣被上訴人向鄭泰山以價金65萬元買受，於95年4月18日辦 理移轉登記完畢。
㈡系爭房地原為吳景福所有，於89年間遭法院查封拍賣，上訴 人委由土地共有人鄭明陽出名承買，價金則由被上訴人向合 併前之中國農民銀行屏東分行（現合併改名為合作金庫商業 銀行屏中分行）開立帳戶申請現金支票，交付上訴人轉交鄭 明陽以供應買之用，經鄭明陽於94年11月18日以總價73萬6, 000元拍定，95年1月25日取得不動產權利移轉證書，95年3 月17日辦理所有權移轉登記，嗣鄭明陽又於95年4月4日將系 爭房地移轉登記於被上訴人名下。
㈢上訴人與鄭明陽於95年2月24日簽立同意書，内容係揭示鄭明 陽為借名登記契約之出名人，及鄭明陽應配合辦理所有權登 記予上訴人指定之人等意旨。
㈣原1030土地於105年8月間經共有人調解分割，被上訴人應有 部分為500/1328，因被上訴人較其應有部分換算面積多分得 8.79平方公尺，乃以7萬9,500元補償共有人蔡富雄，而分割 取得系爭1030-1土地、面積380.89平方公尺，以原1030土地 應有部分250/1328之面積換算系爭1030-1土地應有部分比例 約為488452/0000000。
㈤被上訴人前以吳國文無權占用系爭302房屋，另案訴請吳國文 遷讓房屋，經另案即原審法院以107年度屏簡字第469號判決 被上訴人勝訴，吳國文提起上訴，與被上訴人於原審法院10 9年度簡上字第25號成立調解（原審法院110年簡上移調字第 4號），協議由吳國文以總價230萬元向被上訴人買受系爭房 地及系爭302房地，並分期支付價金。
五、兩造間就系爭房地有無成立借名登記契約？ ㈠按借名登記，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登 記，惟仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名 登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係， 應與委任契約同視。又借名登記契約，除當事人另有約定外 ，出名人僅負出名義務，而無其他義務，是如當事人主張出 名人另負有其他義務，亦應由借名人就該特別約定負舉證之 責。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉 證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實 ，則被告就其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最 高法院17年上字第917號裁判要旨參照）。準此，上訴人即 應就上開借名登記關係存在之利己事實舉證證明，苟上訴人 未能舉證令本院信其主張為真，縱被上訴人所為抗辯尚有瑕 疵，亦應為不利於上訴人之認定。
㈡系爭房地原為吳景福所有，系爭房地遭拍賣後，上訴人曾與 系爭1031土地共有人鄭明陽於95年2月24日簽立借名登記之 同意書，委由鄭明陽行使優先承買權標購吳景福遭查封拍賣 之系爭房地，價金由被上訴人出資申請中國農民銀行本行支 票交付上訴人，上訴人再轉交鄭明陽供投標之用，得標後不 動產所有權並先借名登記於鄭明陽名下，而鄭明陽嗣後依指 示於95年4月4日將系爭房地移轉登記於被上訴人名下一節， 為兩造所不爭執（不爭執事項㈡、㈢）；另兩造曾就系爭房地 及系爭302房地約定上訴人及吳國文分20年給付被上訴人150 萬元，且自95年6月起之後二年每月匯款8,228元、第三年即 自97年5月起按月滙款8,879元等情，亦為兩造所不爭執（見 本院卷第93、130頁），上訴人曾於95年至100年間陸續匯款 予被上訴人配偶蕭國正，亦有匯款資料為佐（見原審卷第14 3-155頁），均堪認屬實。
㈢上訴人主張伊係向被上訴人借款後自行買回系爭房地，並借 名登記於被上訴人名下，然為被上訴人否認，辯稱兩造間並 無借名登記契約關係存在，並以上開情詞置辯。查， ⒈證人劉儲竭於另案證稱：伊是代書助理員，當時上訴人委託 伊辦理系爭房地法拍事件，問伊要如何保留系爭房地，伊建 議其請共有人優先承買，取得產權之後再登記予其指定之人 。同意書是伊草擬，因鄭明陽不瞭解優先承買權，故簽訂上 開同意書讓鄭明陽放心，當初上訴人指定要登記給被上訴人 ，鄭明陽再登記予被上訴人也是伊辦理的，伊有和上訴人說 要寫借名契約，但上訴人表示其信任被上訴人，所以並未書 寫契約等語（見另案第一審卷第152-154頁）。證人鄭明陽 於另案證述：當初是上訴人向伊接洽，被上訴人並未出面與 伊協商此事，至於登記予誰伊不清楚，伊簽上開同意書時並 沒有向被上訴人確認同意該等內容等語（見另案第一審卷第 203頁反面-204頁）。證人均經具結作證，上開證述過程亦 核與上訴人陳述是其找劉儲竭協助，並委託鄭明陽出面買回 等語，及被上訴人陳稱：吳國文告知伊系爭房地被拍賣要伊 處理，不然吳景福沒有房子居住，並告知其會請上訴人去詢 問如何處理，吳國文其後電話告知表示上訴人提及可由鄭明 陽行使優先購買權先購買，伊表示伊很忙，吳國文稱可請上 訴人幫伊處理，伊只要出錢即可，伊不知道上訴人與鄭明陽 間如何約定，亦沒有與鄭明陽互動過等語（見本院卷第129 頁）互核相符，堪認屬實。惟依上所述，僅可認證人劉儲竭 曾提供法律建議予上訴人，上訴人嗣與鄭明陽間達成協議， 由鄭明陽以土地共有人身分向法院行使優先承買權，於取得 系爭房地後再將之移轉予被上訴人，然兩造間就系爭房地之
買回過程究竟最終如何商議及決定，兩造間之真正法律關係 為何，證人劉儲竭、鄭明陽並未參與協議，亦未向被上訴人 確認其真意，尚不得因鄭明陽同意出借名義去承購系爭房地 ，嗣並依上訴人指示將系爭房地登記予被上訴人，及上訴人 曾單方對劉竭儲稱與被上訴人間無需另書立借名契約，即可 遽認兩造間就系爭房地存在借名登記關係。
⒉至證人鄭明陽雖另證述：是被上訴人出錢向伊買，就伊所認 知，實際上是被上訴人要購買的等語（見另案第一審卷第20 4頁），惟此核與其上開證述都是上訴人與其接洽，被上訴 人並未出面與伊協商，登記給誰伊亦不清楚等語互有矛盾。 且鄭明陽僅為出名標買人，拍定價金實係由被上訴人出資， 鄭明陽與被上訴人間並無另一真正之買賣關係存在，已如前 述，則鄭明陽稱係被上訴人向其購買系爭房地云云，亦與客 觀事實不符。參以證人即鄭明陽之妻鄭陳却證述：鄭明陽於 111年農曆8月10日過世，過世前1 、2年有失智的狀況，但 未就醫，曾外出購物時走失，針對別人問話，有時候知道有 時候不知道。回答問題有時候答對有時候答錯等語（見本院 卷第148-149頁），審酌鄭明陽上開證述係於另案第一審108 年10月29日言詞辯論期日所為（見另案第一審卷第203頁） ，則鄭陽明上開證述無法排除係因年紀、智識變化而有錯置 混淆之情事。據上，鄭明陽此等悖於客觀事證且久缺內在一 貫性之證述，自無可採。
⒊又證人鄭陳却雖證述：上訴人有來拜託伊先生鄭明陽幫忙把 吳國文住的房子買回來，來拜託時伊在場，上訴人和鄭明陽 接洽，伊知道是用被上訴人名字登記，但只是借她名字登記 ，伊先生在跟上訴人講時伊有聽到等語（見本院卷第148頁 ），惟其亦另證述：就有沒有說到買回來之後如何處理一節 ，詳細伊沒有聽清楚，伊不知道買受系爭房地之資金來源是 誰出錢，也不知道在鄭明陽出面拍定爭房地後，上訴人與被 上訴人間，有沒有什麼約定，最後房子的登記情況伊亦不了 解等語（見本院卷第147-149頁），足見鄭陳却僅於上訴人 來找鄭明陽洽談出面代為優先承購買回系爭房地時，曾耳聞 買回後要移轉登記至被上訴人名下，至於其對所謂「借」被 上訴人名字登記之實質內涵為何、系爭房地由何人實際出資 標買，及兩造間有何約定等節，均有欠明瞭，尚難以其上開 證述，為兩造間就系爭房地存有借名登記關係存在之認定。 ⒋又證人即上訴人姐姐李初靜於另案證稱：上訴人曾有找伊借 款，欲以伊名義貸款，然後由她來繳款，後來上訴人又說不 用，表示她小姑即被上訴人要借名給她貸款讓上訴人付款， 房子給上訴人住等語（見另案第二審卷第170頁）；惟其亦
證述就其所述要借被上訴人的名義來買房子一節，伊沒有向 吳國文、被上訴人、鄭泰山確認過，當時是上訴人來找伊幫 忙，都是上訴人在處理等語（見另案第二審卷第170-171頁 ），堪認上訴人至多僅曾在系爭房地或系爭302房地遭拍賣 過程中，曾嘗試向其姐李初靜洽詢籌措金錢之可能性，而證 人李初靜就系爭房地等信息均僅片面聽自上訴人，未曾向被 上訴人求證，其上開證述亦不足以為兩造間之就系爭房地存 在借名登記法律關係之佐證。
⒌上訴人之女吳嘉樺於另案證稱：上訴人因信用不佳，先用被 上訴人名字購買，被上訴人有告知伊是借用她的名字，因她 怕伊等貸款繳不出來，在辦理貸款的時候告訴伊，被上訴人 問伊是否會幫忙繳貸款，後來伊曾與被上訴人聯繫房子之事 ，她說20年繳完之後就還給伊等等語（見另案第一審卷第12 4頁）；證人即上訴人兒子吳俊諭證稱：當時伊等房子被拍 賣時，伊父母請被上訴人將房子買回來，讓伊等分期還，清 償完畢後，被上訴人就會將房子還給伊等。上訴人原先都有 正常在還，後來伊唸書那段時間伊等經濟較不好，有請被上 訴人先幫忙還貸款，後續伊等再還給被上訴人代償之金額。 伊父母在和被上訴人討論將房子買回時，伊不在場，是父母 跟伊說等語（見另案第二審卷第167-168頁）。以證人吳嘉 樺、吳俊諭皆為上訴人之子女，且證人吳俊諭自陳兩造討論 房屋買回過程伊並不在場，是事後聽自父母，其雖另證述曾 與被上訴人確認過云云，惟亦自陳在102年5月以前不曾與被 上訴人談過房子一事，其後與被上訴人確認之內容亦係關於 能否由伊向銀行貸款清償先前之貸款後將房屋返還，但因當 時被上訴人與伊父母吵架且擔心伊無力清償而不同意等語（ 見另案第二審卷第169頁）；至證人吳嘉樺之證述亦缺乏旁 證，且依其證述可知縱被上訴人曾詢問其是否協助繳納分期 款，亦係側重確認上訴人一家事後之還款能力，均難為兩造 間就系爭房地存在借名登記契約之認定。
⒍反觀兩造對於系爭房地及系爭302房地在遭拍賣後，實際上均 係由被上訴人出資買回一節並不爭執，就被上訴人願先出資 買回系爭房地及系爭302房地之緣由，被上訴人辯稱：因吳 景福是伊大哥，吳景福之系爭房地被拍賣，伊曾與吳國文及 吳景福討論由伊出錢先將房地買回，供吳景福繼續住，因伊 對於如何買回不熟悉，吳國文表示可以請上訴人幫忙處理， 可以找共有人出來買，因鄭明陽是共有人，因此託他行使優 先承買權，再將財產登記給伊。在系爭房地登記予伊之過程 中，上訴人及吳國文想要把系爭房地及系爭302房地買回去 而徵詢伊，伊當時也同意，因此將相關繳款、費用資料全部
給上訴人，讓她知道伊花了多少錢，要給伊多少錢，並以分 期20年的方式來繳付，約定用借款優惠利率來計算本金利息 後分20年給付，繳完後才會移轉系爭房地及系爭302房地所 有權予上訴人等語（見原審卷第258-259頁、本院卷129-130 頁）。另依證人即協辦系爭302房地過戶手續之地政士陳吉 德於另案證述：係被上訴人與其接洽辦理與鄭泰山買賣系爭 302房地之過戶事宜，被上訴人有提及要買回祖產等語（見 另案第一審卷第219-220頁），核與被上訴人辯稱在處理系 爭房地買回時，伊亦同步在處理系爭302房地之買回事宜互 核相符。上訴人雖否認被上訴人有與吳國文討論買回系爭房 地之事，並提出吳國文與其女之對話錄音及譯文為證（見本 院卷第169頁及卷未證物袋），惟上開對話為上訴人自行擷 取之片面三、兩句話，語焉不詳，且上訴人既認吳國文之證 述對伊有利，卻自行陳報不請求傳訊吳國文為證人（見本院 卷第145頁），是其上開主張顯有矛盾而難憑採。雖兩造就 上開分期款所繳納者為上訴人所認知之向被上訴人之借款， 抑或是被上訴人所抗辯之系爭房地買回價款，兩造各執一詞 ，惟審酌被上訴人出於維護祖產及使兄長吳景福不致無處可 居之情誼動機，願先行出資將系爭房地及系爭302房地買回 不致落入外人之手，其認上開房地係由其先出資買回而為其 所有，考量上開房地原係上訴人一家及吳景福居住，而願意 由吳國文夫妻再行買回，但囿於吳國文夫妻資力及為兼顧其 自身權益，乃約定嗣吳國文夫妻將20年之分期款項如數繳納 完畢始行移轉所有權，尚合於常情，此由吳國文夫妻嗣因未 能如期繳納分期款，於另案被上訴人訴請遷讓房屋事件中， 其後吳國文復再次與被上訴人調解成立分期買回系爭房地及 系爭302房地，亦可得佐證，是被上訴人所辯尚非無據。 ⒎上訴人復提出兩造於104年間在屏東縣鹽埔鄉公所調解時之錄 音檔及其譯文資為佐證（見原審卷第85-87頁，及卷末證件 存置袋）。惟按調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及 當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後起訴者，不得採 為裁判之基礎，民事訴訟法第422條定有明文，此係以調解 之本質原為權利之互相妥協讓步，為達成調解之目的所必然 ，若認當事人於調解程序所為之陳述或讓步為合於事實或具 有真正法律效果之行為，必使人怯於使用調解程序以免遭遇 不可預測之後果。而鄉鎮市調解係屬行政調解程序之一種， 依鄉鎮市調解條例第26至29條規定，經法院核定之調解，其 効力及如有無效或得撤銷之原因、強制執行停止等之處理， 均與民事訴訟法規定之調解相同，甚或明文準用民事訴訟法 、強制執行法之規定，是依同一法理，雙方於鄉鎮市調解程
序所為之陳述，亦係為達調解目的所為之一時性意思表示， 於調解不成立之後續訴訟中，尚不得援引調解時之陳述據為 主張之基礎，故上訴人以上開兩造調解中之陳述為事證，於 法不合。況綜觀錄音譯文內容，兩造亦僅就當初標買價款如 何約定繳付及其後上訴人未能續繳情事有所爭執，亦未有被 上訴人承認有出借名義給上訴人以供登記系爭房地所有權一 事，是此亦不能為上訴人有利之佐證。
⒏再上訴人雖主張系爭房地由其等使用、收益迄今，足見有借 名登記關係存在云云。系爭房地現為吳景福、上訴人另外一 名兒子吳信賢所居住使用，固經上訴人陳明在卷（見另案第 一審卷第171反面-172頁），且被上訴人未予爭執，惟吳景 福、吳信賢既為被上訴人之兄長、侄輩，被上訴人亦自陳當 初先購回系爭房地之動機即為使吳景福可繼續居住，且其後 吳國文及上訴人欲向其買回房地，伊才沒有和吳國文一家計 算租金等語（見本院卷第129-130頁），則被上訴人基於親 誼及與吳國文夫妻之約定，容任吳景福等人居住使用，亦合 乎情理，尚不得以此而認兩造間有借名登記契約關係。 ㈣綜上，依上訴人所提事證，並不足以證明兩造間就系爭房地 有借名登記契約關係存在，則上訴人主張以起訴狀繕本之送 達為終止借名登記契約之意思表示，並類推適用民法第541 條第2項、第179條之規定，請求被上訴人移轉系爭房地之所 有權，即屬無據。
六、據上所述，本件上訴人類推適用民法第541條第2項、第179 條之規定，請求被上訴人將系爭1030-1土地應有部分488452 /0000000、系爭1031土地應有部分250/1328及系爭301建物 之所有權移轉登記予上訴人，為無理由，應予駁回。從而原 審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊禦方法及所提事證，經核 與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。 八、據上論結，上訴人之上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 111 年 12 月 21 日 民事第一庭
審判長法 官 甯 馨
法 官 何悅芳
法 官 林雅莉
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 111 年 12 月 21 日 書記官 林宛玲