臺灣高等法院高雄分院民事判決
109年度重家上字第15號
上 訴 人 黃永盛（兼黃再居之承受訴訟人）
黃永芳（兼黃再居之承受訴訟人）
黃錦桂（兼黃再居之承受訴訟人）
陳黃錦芬（兼黃再居之承受訴訟人）
黃錦蕊（兼黃再居之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 張思國律師
林石猛律師
被上訴人 黃錦治
訴訟代理人 洪士宏律師
蘇辰雨律師
被上訴人 邱裕仁
邱裕賓
上列當事人間請求給付特留分等事件，上訴人對於中華民國109
年8月27日臺灣高雄少年及家事法院108年度重家繼訴字第24號第
一審判決提起上訴，本院於111年11月22日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人甲○○、乙○○（下稱被上訴人甲○○等2人）未於言詞 辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰 依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人主張：黃盧秀於民國106年9月19日死亡，遺有如原 審判決附表（下稱附表）所示遺產（下稱系爭遺產），其繼 承人為子女即被上訴人己○○、上訴人及配偶黃再居（於108 年12月6日死亡，由上訴人承受訴訟）。黃盧秀生前於99年2 月11日、105年12月8日立有公證遺囑（合稱系爭遺囑），將 附表編號1至5所示土地，指定由上訴人戊○○、丁○○平均共同 繼承，編號6所示土地則由戊○○單獨繼承。戊○○、丁○○於黃 盧秀死亡後，就附表編號1至6所示土地已辦理「遺囑繼承」
登記完畢。己○○僅就附表編號7至11所示建物及現金與上訴 人平均繼承，遺囑所指定分割方法侵害己○○之特留分，經己 ○○行使特留分扣減權後，回復之特留分即概括存在於全部遺 產上，因上訴人對此有爭執，己○○有受確認判決之法律上利 益，爰類推適用民法第1225條規定，提起本件訴訟。聲明： ㈠確認己○○對黃盧秀遺產有特留分1/14之繼承權存在。㈡戊○○ 應將附表所示編號1至6土地辦理之遺囑繼承登記予以塗銷。 ㈢丁○○應將附表所示編號1至5土地辦理之遺囑繼承登記予以 塗銷。倘認己○○喪失繼承權，甲○○等2人為黃盧秀之孫，依 民法第1140條規定得代位繼承黃盧秀之遺產，爰備位聲明： ㈠確認甲○○等2人對黃盧秀遺產有特留分1/14繼承權存在。㈡ 戊○○應將附表所示編號1至6土地辦理之遺囑繼承登記予以塗 銷。㈢丁○○應將附表所示編號1至5土地辦理之遺囑繼承登記 予以塗銷。（被上訴人於原審請求逾上開部分，經原審判決 敗訴，未據被上訴人聲明不服，已告確定，非本院審理範圍 ，不再贅述）。
三、上訴人則以：被上訴人於黃盧秀晚年十餘次住院治療期間， 曾有長達20多日未予探視、不盡孝道、未盡扶養義務，致黃 盧秀受有痛苦，經黃盧秀多次表示被上訴人均不得繼承遺產 ，依民法第1145條第1項第5款規定，被上訴人已喪失繼承權 。又己○○於81年間自黃盧秀受贈取得高雄市○○區○○段000地 號（下稱○○段214地號土地），應依民法第1173條第1項規定 ，予以歸扣等語，資為抗辯。
四、原審判決㈠確認己○○對黃盧秀遺產有特留分1/14之繼承權存 在。㈡戊○○應將附表所示編號1至6土地辦理之遺囑繼承登記 予以塗銷。㈢丁○○應將附表所示編號1至5土地辦理之遺囑繼 承登記予以塗銷；並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗 訴部分提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢 棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴 人則答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事項：
㈠黃盧秀於106 年9 月19日死亡，遺有如附表所示遺產。 ㈡黃盧秀之繼承人為己○○、上訴人及黃再居共7 人，每人之應 繼分各為1/7，特留分各為1/14。
㈢黃盧秀於99年2 月11日公證遺囑，將附表編號1 至5 之土地 分配予戊○○、丁○○共同繼承；於105 年12月8 日公證遺囑， 將附表編號6 之土地分配予戊○○單獨繼承。
㈣戊○○、丁○○就附表編號1至6所示土地，於各該編號所示遺囑 繼承登記日期，將土地登記為其等所有。
㈤己○○於81年1月22日以買賣為登記原因，取得○○段214地號土
地所有權。
㈥如己○○未喪失繼承權，亦未發生民法第1173條歸扣情事，其 特留分數額為1,077萬7,081元。
㈦甲○○等2人為己○○之子，黃盧秀之孫。 六、兩造對於黃盧秀於106 年9月19日死亡，遺有附表所示遺產 ，該遺產原應為己○○、上訴人及黃再居共同繼承；然黃盧秀 已立有遺囑，指定就附表編號1 至5所示土地分配予戊○○、 丁○○共同繼承，編號6所示土地則由戊○○單獨繼承。戊○○、 丁○○於黃盧秀死亡後，已就附表編號1至6 所示土地，辦理 遺囑繼承登記等情，均不爭執，有戶籍謄本、系爭遺囑、附 表編號1至6 所示土地登記謄本及財政部高雄國稅局遺產稅 核定通知書等件附卷可稽（見原審卷一第25至26頁、第31至 33頁、原審卷二第255至266頁、第303至315頁），堪信為真 實。被上訴人復主張戊○○、丁○○依遺囑就附表編號1至6所示 土地，辦理繼承登記結果，侵害其等特留分，經其行使扣減 權後，戊○○、丁○○應塗銷前開土地之繼承登記等語，為上訴 人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件之爭點為：㈠己○○有 無民法第1145條第1 項第5 款所定之喪失繼承權之情事？如 有，甲○○等2人得否代位繼承？有無上開規定喪失繼承權之 情事？㈡若認己○○或甲○○等2人並無喪失繼承權，遺囑有無侵 害被上訴人之特留分？併需審究黃盧秀應繼財產範圍為何？ 即有無包括○○段214地號土地在內？應否依民法第1173條規 定，予以歸扣？茲逐一析述如下：
㈠己○○並無民法第1145條第1 項第5 款所定之喪失繼承權之情 事：
⒈按對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示 其不得繼承者，為民法第1145條第1 項第5 款所明文。依此 規定，喪失繼承權之要件，不僅須「對於被繼承人有重大之 虐待或侮辱情事」，且須「經被繼承人表示繼承人不得繼承 」者，始足當之。所謂對於被繼承人有重大之虐待情事，係 指以身體上或精神上之痛苦加諸於被繼承人而言。至於是否 為重大之虐待或侮辱，須依客觀的社會觀念衡量之，亦即應 考慮當事人之教育程度、社會地位、社會倫理觀念及其他一 切情事，具體決定之，不得憑被繼承人之主觀認定，否則被 繼承人得摭拾細故用以剝奪繼承人之地位，自非保護繼承人 之道（最高法院100年度台上字第1844號判決要旨參照）。 又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文，依家事事件法第51條規 定，於家事訴訟事件亦準用之。
⒉上訴人主張己○○於黃盧秀於106年9月19日去世前，先後有十
餘次住院治療期間，最長達20多日，未予探視、不盡孝道、 未盡扶養義務，致黃盧秀受有痛苦，經黃盧秀多次表示己○○ 不得繼承遺產等情，為己○○所否認，本諸前開說明，應由上 訴人負舉證之責。經查：
⑴上訴人聲請原審訊問上訴人庚○○、丙○○○及辛○○，並以其等 陳述為證。上開上訴人雖陳稱：媽媽（即黃盧秀，下同） 講了很多次，在家裡提、醫院也提，因為己○○都沒有到醫 院照顧，說己○○不孝，以後不能再分財產，大概在民國10 0年左右等語（為庚○○之陳述，原審卷二第21至27頁）， 或稱黃盧秀生病那段時間，被上訴人己○○都沒有回家照顧 ，黃盧秀很生氣，每天以淚洗面，說後悔生了己○○等語（ 為黃陳○○之陳述，原審卷二第28至33頁），或再稱：黃盧 秀在100年病重到過世前，都有一直交待土地不要再分己○ ○等語（為辛○○之陳述，原審卷二第35至39頁）。庚○○、 丙○○○、辛○○之陳述，固均稱己○○於黃盧秀多次住院期間 未曾探望、照顧，黃盧秀於100年間有交代己○○不得再分 財產云云（本院卷一第255至260頁）。然查，黃盧秀係於 99年2月11日先為第一份公證遺囑外，後於105年12月8日 再為第二份公證遺囑，故如依庚○○、丙○○○、辛○○所述， 黃盧秀係於「100年間」因己○○確有渠等所陳稱不孝行止 ，因此明確表明己○○不得繼承，衡情黃盧秀於105年12月8 日為第二份公證遺囑時，應記載己○○喪失繼承權，但參諸 該遺囑並無此項記載。此外，依黃盧秀於99年2月11日公 證遺囑內容所載，黃盧秀除指定將附表編號1 至5 之土地 分配予戊○○、丁○○平均繼承，另記載「不再分配財產給四 位女兒（即己○○、庚○○、丙○○○、辛○○）」（原審卷一第3 1頁），揆其文義應為財產指定分配而已，並未提及己○○ 喪失繼承權，上訴人以庚○○、丙○○○及辛○○之陳述，自難 憑認己○○已喪失繼承權。
⑵又上訴人辯稱黃盧秀嗣自105年4月身體狀況不佳，多次住 院，己○○均未前往探視，黃盧秀乃於105年8月13日、106 年8月間因己○○不孝之舉，多次表明己○○喪失繼承權云云 ，並提出黃盧秀病歷資料及照片為證（本院卷第146至158 頁、第378頁）。惟依上訴人所提病歷資料僅能認定黃盧 秀因疾病住院就醫，非可據以證明己○○對黃盧秀有重大虐 待或侮辱情事。再觀諸上訴人所提照片，可認己○○於黃盧 秀住院期間、出院返家安養期間未與上訴人或其家人同框 入鏡，或認黃盧秀確有哭泣舉措，然前者照片並無從認定 己○○於黃盧秀住院期間或返家休養期間未曾前往探望；後 者照片亦無法認定黃盧秀哭泣之因，確源自上訴人所指稱
己○○不孝行為所致。至於照片下方所加註「己○○、甲○○等 2人不聞不問，爸媽很傷心，說他們不孝」、「黃盧秀說 太不孝順、逆子也」、「黃盧秀說太不孝、財產不再給被 上訴人」、「被上訴人從未赴醫院探望關心」、「黃盧秀 感概：己○○太不孝，財產絕不會再給被上訴人己○○，這種 女兒誰敢養」等文字，係上訴人事後主觀片面指述，觀各 該照片所拍攝靜態內容，與上訴人所加註文字內容並無法 認定有何關聯，且得以進而認內容為實，上訴人上該主張 ，亦非可採。
⑶況，依己○○所提出與黃盧秀及家族成員互動之生活照片（ 見原審卷二第109至119頁、第285至288頁，本院卷一第21 2至238頁），足佐己○○抗辯其自90年間起至107年4月間偕 同甲○○等2人或其他家人返家探視黃盧秀、黃再居，多次 參與上訴人子女婚禮及家族聚餐，非如上訴人所指稱被上 訴人己○○自100年間後，對黃盧秀全然未予關心聞問，此 復經戊○○自承：被上訴人今日陳報狀所提照片（原審卷二 第285至288頁）係甲○○等2人結婚時，因黃盧秀擔心己○○ 沒面子，要我們兄弟姊妹過去出席他們的婚宴，其他的部 分是因為母親節的時候黃盧秀要我叫己○○回來，因為黃盧 秀捨不得她的心頭肉等語明確（原審卷二第277頁）。而 甲○○、乙○○係於91年6月、105年9月間結婚，有卷附戶籍 資料足參（原審卷依第177頁、第181頁），益證己○○與黃 盧秀間母女情感非如上訴人所之惡劣，其情更難謂有上訴 人指稱己○○對黃盧秀有重大之虐待或侮辱情事，並經黃盧 秀表示己○○不得繼承之事實存在。
⑷從而，依上訴人所提出前開舉證，不足以證明己○○有重大 之虐待或侮辱黃盧秀，且經黃盧秀口頭表示剝奪己○○之繼 承權之事實，難認黃盧秀已喪失繼承權。
⒊綜上，上訴人主張己○○已構成民法第1145條第1項第5款情事 ，並經黃盧秀表示其不得繼承而喪失其繼承權云云，並非有 據。己○○仍為黃盧秀之繼承人，則甲○○等2人是否發生代位 繼承、有無上開喪失繼承權之情事等節，即無論述必要。 ㈡黃盧秀以遺囑處分遺產，業已侵害己○○之特留分，○○段214地 號土地非屬黃盧秀遺產範圍內，不應歸扣：
⒈按遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由 處分遺產。又應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈， 致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之， 民法第1187條、第1225條前段分別定有明文。次按被繼承人 因遺贈或應繼分之指定超過其所得自由處分財產之範圍，而 致特留分權人應得之額不足特留分時，特留分扣減權利人得
對扣減義務人行使扣減權。又特留分被侵害者所行使之扣減 權，性質上屬物權之形成權，經扣減權利人對扣減義務人行 使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力，故扣減權立人苟 對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生。而特留分 係概括存在於被繼承人之遺產上，並非具體存在於各個標的 物上，亦非轉換為按應繼財產價值計算之金錢，與應有部分 係各共有人對於具體物之所有權在分量上應享有之部分者， 有所不同（最高法院81年度台上字第1042號、111年度台上 字第745號等判決意旨參照）。
⒉依前論，己○○並未喪失對黃盧秀之繼承權，黃盧秀之繼承人 即為己○○、上訴人及黃再居共計7 人。依民法第1223條第1 款規定，每人之特留分均為黃盧秀遺產1/14。黃盧秀以遺囑 將附表編號1至5所示土地，指定由戊○○、丁○○平均共同繼承 ，另編號6所示土地則由戊○○單獨繼承，倘有侵害己○○之特 留分者，依前揭說明，遺囑尚不因此無效，僅生受侵害之繼 承人己○○得依民法第1225條規定，對侵害之繼承人戊○○、丁 ○○行使特留分之扣減權。
⒊次按特留分，由依民法第1173條算定之應繼財產中，除去債 務額算定之，為民法第1224條所明定。兩造對於黃盧秀所遺 如附表所示遺產價值，經財政部高雄市國稅局核定黃盧秀遺 產總額為1億5,087萬9,127元，均不爭執，有遺產稅核定通 知書附卷可佐（原審卷一第25至26頁）。雖上訴人抗辯己○○ 於81年間自黃盧秀處受贈取得○○段214地號土地，應適用民 法第1173條規定予以歸扣，將○○段214地號土地計入黃盧秀 應繼財產云云，為己○○所否認。依據前引說明，上訴人抗辯 己○○係自黃盧秀受有民法第1173條所規定之特種贈與應予歸 扣，需負舉證之責。茲查：
⑴按民法第1173條第1項所規定，繼承人中有在繼承開始前因 結婚、分居或營業，已從被繼承人受有財產之贈與者，應 將該贈與價額加入繼承開始時被繼承人所有之財產中，為 應繼遺產。被繼承人生前因繼承人結婚、分居或營業，對 其所為之特種贈與，為求共同繼承人間遺產分割之公平， 民法對被繼承人生前自由處分為限制，而命將該特種贈與 歸入繼承開始之遺產中，為應繼財產，由共同繼承人繼承 之。又因結婚、分居或營業之特種贈與係列舉，並非例示 之規定，於因其他事由所為之生前贈與，即無民法第1173 條第1項之適用，故不宜任意擴大解釋，以保障被繼承人 生前得自由處分其財產之權利（最高法院27年上字第3271 號判決先例、95年度台上字第2781號判決要旨參照）。依 此，民法第1173條規定生前特種贈與之歸扣要件，須繼承
人於繼承開始前，自被繼承人處受有財產之贈與，且該贈 與原因係限於結婚、分居或營業所為，始足當之。 ⑵上訴人就前開所辯，係執上訴人庚○○、丙○○○及辛○○於原審 所陳述及黃再居生前所立遺言書為證。前開上訴人固一致 陳稱：己○○要求黃再居、黃盧秀給他一些土地…所以「黃 再居」不得已只好登記○○段土地給被上訴人己○○，為了節 稅，就先登記給林○○，稅金都是「黃再居」幫忙繳納，黃 盧秀有說已經給己○○一百多坪，以後遺產都不給己○○…「 黃再居」只有給己○○，我們都還沒有受到「黃再居」分配 等語（原審卷一第20至23頁、第29頁、第31頁、第35至37 頁）。另據黃再居遺言書亦提及，係由其本人（指黃再居 ）將○○段214地號土地給己○○等語（本院卷一第23頁）。 是依前開上訴人所述及遺言書，○○段214地號土地係由「 黃再居」贈與己○○，而非由「黃盧秀」贈與被上訴人己○○ ，惟本件所指被繼承人係「黃盧秀」並非「黃再居」，是 而無論己○○抗辯該土地係其向林○○買受取得，是否屬實， 揆諸前開說明，即非屬得歸扣列為黃盧秀之應繼遺產，自 無適用民法第1173條規定予以扣除價額之餘地。 ⑶從而，本件顯然不符民法第1173條規定歸扣之要件，自無 適用該規定之情形。上訴人辯稱己○○自黃盧秀受贈○○段21 4地號土地，屬民法第1173條之特種贈與，應歸扣納入黃 盧秀之應繼遺產云云，為不足採。
⑷依此計算，黃盧秀之應繼財產即為附表所示遺產，合計價 值為1億5,087萬9,127元。黃盧秀之繼承人為己○○、上訴 人及黃再居共計7 人，每人特留分均為黃盧秀遺產之1/14 ，故特留分數額各應為1,077 萬7,081元（1億5,087萬9, 127元×1/14 ＝1,077萬7,081 元，元以下四捨五入）。 ⒋黃盧秀於遺囑內指定附表編號1至5所示土地，由戊○○、丁○○ 共同繼承，編號6所示土地由戊○○單獨繼承，核其性質應屬 針對遺產之一部指定分割方法。然附表編號1至6所示之土地 ，於繼承開始價值合計高達1億4,961萬9,333元，而己○○與 上訴人所共同繼承附表編號7至11所示建物及現金，於繼承 開始價值合計僅為125萬9,794元，顯然低於前開所論特留分 數額。黃盧秀以遺囑指定分割方法，已然侵害己○○之特留分 甚明。另所謂繼承人知悉特留分權因遺囑指定分割方法而受 侵害，係指知悉其特留分權因遺囑內中履行，因受有損害而 言，非為自知悉遺產內容時起算，蓋遺囑內容如未被履行， 即無現實特留分權被侵害而受有損害可言，自無從行使特留 分扣減權，亦無從據以起算其期間之始日（最高法院110年 台上字第3196號、111年度台上字第521號、第745號等判決
意旨）。戊○○、丁○○以「遺囑繼承」為由，於107年12月10 日、21日，將附表編號1至6所示土地登記為其所有，己○○於 108 年3 月18日向原審提起本件訴訟，有原審起訴狀其上所 蓋收文戳印可憑，依據該訴狀所載原因事實，己○○已表明行 使扣減權（見原審卷一第4 至5 頁），自未逾2 年之除斥期 間。
⒌綜上，黃盧秀死亡時之遺產即為附表所示遺產，本為黃盧秀 全體繼承人所公同共有之財產，因黃盧秀以遺囑為前開指定 ，致己○○應得特留分額不足，經己○○行使扣減權，因此所回 復之特留分，概括存在於附表所示系爭遺產上，附表編號1 至6所示土地為己○○及上訴人所公同共有之財產，然戊○○、 丁○○將土地辦理遺囑繼承登記為其等所有。己○○依上開規定 ，請求上訴人塗銷附表編號1至6土地之遺囑繼承登記，核屬 有據。
七、綜上所述，己○○類推適用民法第1225條規定，請求㈠確認己○ ○對黃盧秀遺產有特留分1/14之繼承權存在。㈡戊○○應將附表 所示編號1至6土地辦理之遺囑繼承登記予以塗銷。㈢丁○○應 將附表所示編號1至5土地辦理之遺囑繼承登記予以塗銷，應 予准許。原審為己○○勝訴之判決，於法並無不合。上訴意旨 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列。至於上訴人聲請本院依職權訊問戊○○、丁○○，以 待證其等見聞己○○有要求黃盧秀贈與○○段214地號土地，並 以林○○名義過戶云云（本院卷一第311、313頁），然上開事 項本為上訴人抗辯內容，本院業已就其抗辯內容不可採信之 理由詳述如上，上訴人並未能再提出其他事證供本院調查， 有關職權訊問戊○○、丁○○部分，僅係就其主張部分再行重複 陳述，核無必要。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 111 年 12 月 6 日 家事法庭
審判長法 官 許明進
法 官 周佳佩
法 官 張維君
以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委
任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 12 月 6 日 書記官 林秀珍
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。