臺灣高等法院高雄分院民事判決
109年度建上更一字第3號
上 訴 人 勝榮營造有限公司
法定代理人 盧清池
訴訟代理人 陳思道律師
何宗翰律師
楊申田律師
被 上訴 人 名鹿機械工程股份有限公司
法定代理人 賴英名
訴訟代理人 王進勝律師
張釗銘律師
上列當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於中華民國105
年11月22日臺灣橋頭地方法院104年度建字第63號第一審判決提
起上訴並為訴之追加（擴張），經最高法院第一次發回更審，本
院於111年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴暨假執行之聲請，均駁回。
第二審及追加之訴暨發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），均由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國99年8月5日簽訂工程合約書（下稱 系爭契約），由被上訴人承攬上訴人向高雄市政府工務局新 建工程處（下稱新工處）標得「高雄市立鹽埕國民中學校園 整體規劃暨校舍改建工程（建築部分）」（下稱本工程）之 基礎工程（下稱系爭工程），原約定總工程款為新臺幣（下 同）2,150萬元，嗣合意追加為22,420,500元。兩造約定系 爭工程之工期為101日，被上訴人於99年10月30日開工，直 至100年7月4日始完工，扣除國定假日及每週星期日不計入 工期，被上訴人共逾期72日。上訴人自得爰依民法第179條 、系爭契約第11條第3項、付款辦法注意事項第3項第1款約 定，請求其中55日按日以總工程款5‰計算之逾期罰款（逾期 違約金）5,912,500元（原審請求4,553,379元、本院前審擴 張請求1,359,121元，合計5,912,500元），另依系爭契約第 14條第1項約定，追加請求2,193,816元之違約金（加計前述 1,359,121元，合計追加擴張3,552,937元）等語。上訴及追 加聲明：㈠原判決關於駁回上訴人請求被上訴人給付4,553,3
79元本息部分，及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡上開廢棄 部分，被上訴人應給付上訴人4,553,379元，及自104年3月2 5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢被上訴人應 再給付上訴人3,552,937元，及自106年8月2日起至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息。㈣願供擔保准予宣告假執行（ 上訴人主張被上訴人其餘違約事項，及不當得利受領中間椿 部分估驗款170萬1,900等節，未據最高法廢棄發回，均已確 定，不另贅述）。
二、被上訴人則以：兩造並未約定工期，縱約定之工期為101日 ，因上訴人於99年11月29日通知被上訴人開工，依系爭契約 約定，被上訴人應於通知開工後五日內開工，故應自99年12 月4日起算工期。又被上訴人於100年4月30日完工，扣除國 定假日及每週六、日不計入工期後，被上訴人並未逾期完工 ，上訴人以被上訴人逾期完工為由，請求被上訴人給付逾期 罰款及違約金並無所據等語為辯。並答辯聲明：如主文所示 。
三、兩造不爭執事項：
㈠兩造於99年8月5日就系爭工程簽訂契約，總工程款含稅為2,1 50萬元，嗣再於99年11月12日、100年1月26日、100年3月15 日合意追加工程項目，並約定追加鋼筋加工工資52,500元、 中間樁植入工程及斜撐工程31萬元、中間樁立柱18支558,00 0元（均含稅）。
㈡中間椿立柱之施工，兩造約定採靜壓式工法，每支31,000元 。
㈢新工處以上訴人未依約以靜壓式工法施作中間樁，而扣罰此 工項全數工程款206,790元（本院按：上訴人與新工處間就 此工項之契約單價，與兩造間之契約單價不同），並向上訴 人追繳溢領利息14,019元。
㈣系爭契約第3條「工程期限」及契約附件合約明細「施工期限 」、付款辦法注意事項第2項之「完工期限」部分，就有關 工期之部分，均空白而無完工期限或工期日數之記載。四、本件爭點：上訴人以被上訴人逾期完工為由，請求被上訴人 給付逾期罰款及違約金，是否有理由？
五、經查：
㈠上訴人主張系爭工程工期為101日，雖為被上訴人否認，且系 爭契約第3條「工程期限」及契約附件合約明細「施工期限 」、付款辦法注意事項第2項之「完工期限」部分，就有關 工期之部分，均空白而無完工期限或工期日數之記載，為兩 造所不爭，並有系爭契約在卷可稽（見原審卷一第6頁至第1 0頁背面），惟系爭契約第2條記載：「乙方（即被上訴人，
下同）依據工程合約、施工圖說、單價分析表及各項附件暨 隨後陸續發給之有關施工圖說及文件等，均與合約具同等效 力全部責任施工（含施工圖及施工計畫書）」（見原審卷一 第6頁背面），足見施工計畫書為系爭契約之一部分。又依 被上訴人提出之施工計劃書「預定作業進度表」載有「預估 施作工期＝101天」、「以上工期為工作天，工期不含例假日 、混凝土不供應時間、及因豪雨造成無法施工」等語（見原 審卷一第6頁背面、第29頁至第30頁），再參以被上訴人於1 00年1月12日致上訴人之書函記載：「……此乃須貴公司（即 上訴人）提供充足水源……一切均照正常工進，就不會有工進 落後之虞。……以利貴公司辦理追加……及延伸工期，……本公司 ……屬合法停工，本工程如因此延宕，其責任歸屬貴公司」（ 見原審卷一第111頁背面），另上訴人於同年2月23日致被上 訴人之函文（下稱系爭2月23日函文）則記載：「請貴公司 確實掌握工進並全力配合趕工，依據貴公司提送之施工計畫 書預定總工期為101天，目前尚餘42天」（見原審卷二第20 頁），被上訴人收受該函後，亦未見被上訴人否認兩造有工 期之約定。倘兩造未曾約定工期，自無被上訴人上述函文所 稱工進落後、延宕或延伸工期等情事，堪認兩造已有工期為 101日之約定。至上訴人於102年12月26日向新工處申報竣工 ，新工處就本工程雖認定並無逾期完工之情，惟被上訴人既 僅承攬本工程之基礎工程，足見系爭工程僅為本工程施工項 目之一部，則被上訴人有無逾期完成系爭工程，與上訴人有 無如期完成本工程，即屬二事，自無從為有利被上訴人之認 定。被上訴人抗辯預定作業進度表只是施工前，就系爭契約 工程作施作前之進度預估，並非兩造間施工期限之約定及合 意云云，自無所據。
㈡系爭工程工期為101天，業如前述。而就工期起算日部分，上 訴人主張係99年10月30日則為被上訴人否認，抗辯應自99年 12月4日起算。查兩造於系爭契約第3條「工程期限」第2項 約定：「本工程需配合各分項施工，甲方（即上訴人）通知 施工5日後起，每各項應在○天內按裝完成。如逾期完成，其 罰款應以全部總工程款5‰計算」，則依上述約定，系爭工程 即應自上訴人通知施工5日後起算工期。又兩造不爭執上訴 人於99年11月29日通知被上訴人進場施工（見本院卷二第20 3頁），則本件即應自99年12月4日起算工期。上訴人雖主張 被上訴人於99年10月30日即進場，應從該日起算工期，並提 出施作明細表佐證（見本院卷一277頁至第315頁），惟此為 被上訴人否認，且上開施作明細表係上訴人自行製作之文書 ，上開施作明細表復與上訴人曾提出另外二份施作明細表（
見原審卷一第30頁以下、原審卷一第49頁以下），內容不盡 相同，難認足採，自難為有利上訴人之認定。況兩造既有約 定上訴人通知施工5日後起算工期，亦無約定被上訴人不得 提前進場或提前進場時即應以實際進場日起算工期，則本件 自無從以被上訴人提前進場即遽認應從提前進場日起算工期 ，併予敘明。
㈢又上訴人主張國定假日及每週星期日不計入工期，為被上訴 人否認，抗辯稱國定假日及每週六、日均不應計入工期等語 。查上訴人雖主張每週六應計入工期，並主張應依高雄市府 新建工程處規範計算，惟此為被上訴人否認，兩造於系爭契 約亦未約定應依高雄市府新建工程處規範計算，加以勞動基 準法第36條第1項規定：「勞工每七日中應有二日之休息， 其中一日為例假，一日為休息日」，而施工計畫書為系爭契 約之一部分，該施工計劃書載有「以上工期為工作天，工期 不含例假日」等語，業如前述，則本件例假日即星期六即應 不計入工期。至施工日誌雖部分星期六有進場施工之記載， 惟兩造均不爭執該施工日誌為本工程之施工日誌（見本院卷 二第245頁），而被上訴人承攬之系爭工程僅為本工程施工 項目之一部，則施工日誌部分星期六有進場施工之記載，自 難遽認與被上訴人有關。況兩造既未約定被上訴人不得在不 計入工期之日進場或實際進場之日均應計入工期，則本件縱 被上訴人曾於系爭工程施工期間之週六進場施工，亦不能認 週六應計入工期。另系爭2月23日函文雖記載：「請貴公司 確實掌握工進並全力配合趕工，依據貴公司提送之施工計畫 書預定總工期為101天，目前尚餘42天」等語（見原審卷二 第20頁），惟對於計算之基礎，上訴人陳稱：當時因為新舊 工地主任邱文高、吳岳修交接，對於工期只是概略計算，發 文的是新的工地主任邱文高，邱文高對於之前工地進行的狀 況並不是很瞭解，所剩餘的工期，事實上並沒有針對之前未 到任之前進行的日數詳細計算，此文主要用意是要請被上訴 人配合施工，而不是在於計算工期等語（見本院卷二第89頁 ），足見上訴人並未覈實計算，自不能以被上訴人收受該函 後，亦未見被上訴人回函否認，即遽認至100年2月23日工期 僅剩42日，而為不利被上訴人之認定。
㈣上訴人主張被上訴人係100年7月4日始完工等節，為被上訴人 否認，抗辯稱已於100年4月30日完工等語。查： ⒈施工計計劃書預定作業進度表載有預估施作工期＝101天，業 如前述，而上述預定作業進度表記載之預定作業進度，為第 1至9項之預壘樁樁施作、CCP止水樁、壓樑施作、地質改良 樁50CM H=6M、地質改良樁50CM H=10M、中間樁立柱、第一
層土方挖運、第一層支撐施作及第二層土方挖運（見原審卷 一第30頁），則本件計入101天工期之項目，自僅以上述9項 工項為限。除上述9項工項之外，被上訴人縱有其他施工項 目，上訴人既未舉證兩造有約定應一併計入上述工期，自不 應予計入。
⒉依本工程之施工日誌，100年4月30日記載地下室土方第二層 開挖（見本院卷一第601頁），之後迄100年7月4日均無有關 上述9項工項施工之記載（見本院卷一第603頁至第659頁） ，另依上訴人自行製作之施作明細表所載，100年4月30日至 同年5月4日均記載土方開挖（第二層）等語（見本院卷一第 305頁、原審卷一第43頁、第56頁），此後僅有記載止水板 銲接（100年5月5日至100年5月10日）、被上訴人蘇先生與 李經理至工地協調地下室外牆回填土事宜，並確認6/9進場 施工回填土（100年6月4日）、被上訴人不進場施作回填本 公司代雇工回填（100年6月9日至6月22日）、正式解約（10 0年6月24日）、水平支撐拆除（100年6月30日）、水平支撐 及中間裝拆除（100年7月1日至7月4日）等語（見本院卷一 第305頁至第313頁），亦可見從100年5月5日起即無上述9項 工項施工之記載，其中甚至可見兩造另外約定地下室外牆回 填土之施工事宜，自無從一併計入上述101天工期。又本件 自99年12月4日起算工期、國定假日及每週六、日均不應計 入工期，業如前述，另兩造均同意99年12月16日有0.5天不 計入工期（見本院卷二第205頁），則依此計算，被上訴人 施工期限為100年5月6日中午（計算式：99年12月19.5天、1 00年1月21天、100年2月14天、100年3月23天、100年4月19 天、100年5月2日至5月6日中午4.5天，合計101天）。而施 工日誌有關上述9項工項之記載僅至100年4月30日，另上訴 人自行製作之施作明細表，有關上述9項工項之記載亦僅至1 00年5月4日，業如前述，則無論依施工日誌抑或上訴人自行 製作之施作明細表，均足認被上訴人於100年5月6日中午施 工期限前即已完成施作。故上訴人主張被上訴人逾期遲至10 0年7月4日始完工，並已逾期達72日云云，自難認有憑。 ㈤綜上，上訴人主張被上訴人逾期72日，依民法第179條、系爭 契約第11條第3項、付款辦法注意事項第3項第1款約定，請 求其中55日按日以總工程款5‰計算之逾期罰款合計5,912,50 0元，另依系爭契約第14條第1項約定，追加請求2,193,816 元之違約金，俱無所據。
六、綜上所述，上訴人聲明求為判命被上訴人應給付上訴人4,55 3,379元，及自104年3月25日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息，為無理由。原審就上開部分，為上訴人敗訴之
判決，核無違誤。上訴論旨此指摘原判決此部分不當，求予 廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。上訴人追加請求被 上訴人應再給付上訴人3,552,937元，及自106年8月2日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息併為假執行之聲請，亦 無理由，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，爰判決如主文 。
中 華 民 國 111 年 12 月 28 日 工程法庭
審判長法 官 蘇姿月
法 官 郭宜芳
法 官 劉傑民
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 111 年 12 月 28 日 書記官 林家煜
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網