臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度原侵上訴字第6號
上 訴 人
即 被 告 潘皓祥
選任辯護人 廖珮涵律師(法扶律師)
上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣橋頭地方法院110年
度原侵訴字第3號，中華民國111年4月29日第一審判決（起訴案
號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵緝字第174號），關於量刑部
分，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於潘皓祥對未滿十四歲女子犯強制性交罪（附表編號1）所處之刑，撤銷。
潘皓祥經原判決所判處之「對未滿十四歲女子犯強制性交罪」，處有期徒刑柒年肆月。
其他上訴駁回。
事實及理由
壹、程序事項（審理範圍）：
按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之 刑、沒收或保安處分一部為之」。本件上訴人即被告潘皓祥 （下稱被告）就上訴範圍表明僅就量刑部分提起上訴（本院 卷97至98、161頁），則依刑事訴訟法第348條第3項規定及 其修法理由，本院審理範圍自僅及於原判決關於被告之刑部 分，至於未表明上訴之原判決關於犯罪事實、所犯法條等其 餘部分則不屬本院審判範圍。
貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯 罪名
一、犯罪事實
潘皓祥知悉代號AV000-A109206號女子（民國95年7月下旬生 ，於案發時未滿14歲，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）於案 發時係國中學生，並係其妹所就讀國中之同校學姊，其雖不 確定A女之真實年齡，但對A女案發時應係未滿14歲之女子乙 節有所認知，亦明知A女係未滿18歲之少年，竟為下列行為 ：
㈠於109年7月17日凌晨0時40分許，藉故隨同A女返回A女位於高 雄市楠梓區（地址詳卷）之住處並進入A女房間後，竟於同 日凌晨1時許，基於縱對於未滿14歲女子強制性交亦不違反
其本意之不確定故意，無視A女掙扎、反抗或以棉被隔絕之 舉動，以手摀住A女之嘴巴，並以其身體將A女之身軀壓制於 木板地面上，強行褪下A女上衣，以手撫摸A女之胸部，並強 行脫下A女之褲子、內褲，先以其手指插入A女陰道，再以其 生殖器插入A女陰道，而以上開強暴及違反A 女意願之方式 ，對A女為強制性交得逞。
㈡嗣於同日14時9分許，因獲悉A女於當日稍早已向其女友暗示 遭其如犯罪事實一、㈠所示強制性交乙事，為制止A女對外揭 露此事，遂基於對未滿18歲之少年恐嚇之犯意，以臉書通訊 軟體傳送訊息對A女恫稱：「耖你媽ㄉ 現在是殺小」、「08 （你爸，意指老子）以後看到你，08就打一次」、「你說到 最好要他媽給我做到，不然我絕對讓你死ㄉ很難看」等語， 而以上開加害A女生命、身體之事恐嚇A女，使A女心生畏懼 ，致生危害於安全。
二、所犯罪名：
核被告所為，如犯罪事實一、㈠所示，係犯刑法第222條第1 項第2款、第221條第1項之對未滿14歲女子犯強制性交罪（1 罪）；如犯罪事實一、㈡所示，則係犯兒童及少年福利與權 益保障法第112條第1項前段、刑法第305條之成年人故意對 少年犯恐嚇危害安全罪（1罪）。
參、刑的加重事由：
按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施 犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，但各該罪就 被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒 童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。又其中 故意對兒童及少年犯罪，係對被害人為兒童及少年之特殊要 件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加 重，自屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪名（最高 法院92年度第1次刑事庭會議決議、95年度臺上字第3643號 判決要旨參照）。依上開說明，被告如犯罪事實一、㈡所犯 之罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段 之規定，加重其刑；至於其如犯罪事實一、㈠所犯之罪，已 係就被害人為未滿14歲之人所設之特別處罰規定，自無庸依 兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定再予加 重其刑。
肆、上訴論斷之理由：
一、上訴駁回部分（即原判決關於附表編號2所示兒童及少年福 利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第305條之成年人 故意對少年犯恐嚇危害安全罪所處之刑部分）
(一)原審就被告就犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項
前段、刑法第305條之成年人故意對少年犯恐嚇危害安全罪 肇事致人死亡逃逸罪部分，依兒童及少年福利與權益保障法 第112條第1項前段之規定加重其刑，並審酌被告以如犯罪事 實一、㈡所示恫嚇A女，使A女內心備感恐懼，實不應輕縱； 對A女為恐嚇之手段則係以傳送加害生命、身體之臉書文字 訊息等方式所為等犯罪情節；再考量A女在本件案發後已因 此罹患憂鬱症；復衡諸被告如犯罪事實一、㈡所示恐嚇犯行 之動機係欲迫使A女不對外揭露遭其強制性交之事；又酌以 被告在案發前曾因竊盜案件經法院判處罪刑，另曾因侵入住 宅案件在本件案發前經提起公訴，嗣亦經法院判處罪刑確定 等前科素行(詳臺灣高等法院被告前案紀錄表)且犯後對於其 恐嚇行為坦承犯罪，此外亦未與A女達成和解，賠償A女或獲 取其諒解；兼衡被告自陳高職肄業之智識程度，先前從事灌 漿工作，月入新臺幣（下同）7萬元以上，未婚並有1名未成 年子女，入監前與女友、子女同住之生活狀況等一切情狀， 量處被告如附表編號2所示之刑，及易科罰金之折算標準。(二)經核，原判決說明適用刑之加重事由，並無不合，且就量刑 亦已斟酌刑法第57條各款科刑輕重之標準，於法定刑度範圍 內，詳予考量審酌而為刑之量定，並未逾越法定範圍，亦未 濫用其職權，應屬妥適。被告雖上訴以應考量有誠意與A女 和解而予以從輕量刑等語。然按量刑輕重，係屬事實審法院 得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情 狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；刑罰之量定，固屬 法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款 事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。在同 一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審 法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院 對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年 台上字第6696號判決先例、85年台上字第2446號判決要旨參 照）。被告雖提出欲與A女和解，然經本院聯絡後，A女法定 代理人表示無意和解，有本院公務電話記錄單在卷（本院卷 115頁），未達成和解，且考量本院問及賠償方案，被告則 稱因在服刑中，賠償金等我出監後慢慢清償等語（本院卷17 3頁），顯無具體履行內容，難認確有誠意為彌補，是被告 以有誠意和解，是被害人不願意不可歸責被告為由，請求就 恐嚇罪部分從輕科刑一節，並無理由，應予以駁回。二、撤銷原判決科刑部分之說明（原判決如附表編號1所示對未 滿14歲女子強制性交罪所處之刑部分）及本院量刑(一)原審就被告犯對未滿14歲女子強制性交罪予以科刑，固非無 見。但本件被告固於原審時否認對未滿14歲女子強制性交犯
行，惟業於本院審理中坦承此部分犯行，為認罪之表示，其 犯後態度已與原審判決時有所不同，此屬攸關被告犯後態度 之量刑事項，且本院認前述情狀，已足以動搖原審判決之量 刑基礎，原審量刑即有調整之必要，是被告此部分上訴為有 理由，自應由本院將原判決撤銷，另為適法判決。至被告之 辯護人另以：強制性交罪部分原審判處7年8月有期徒刑（即 如附表編號1原審之宣告刑），但是依照司法院系統的量刑 建議表，建議刑度是7年6月（庭呈之查詢建議表資料，附於 本院卷113頁）；且依據原判決第15頁理由之記載，顯然將 被告以簡訊恐嚇A女的部分列為犯罪事實一㈠的量刑基礎，恐 嚇之部分，並非在強制性交案發時所為，且以犯罪事實一㈡ 另為判決，所以原判決將此部分列為強制性交之判決基礎， 顯然有重複評價之虞。另被告有誠意與被害人討論和解，但 因為被害人拒絕接受，才導致無法完成，認為無法達成和解 ，不能歸責被告，請庭上考量被告有與被害人達成的誠意， 作為本案被告之量刑基礎，從輕量刑等語。然：量刑建議表 僅係作為法院量刑參考使用，當無以原審判處之刑度與量刑 建議表不同，即指原審量刑有違法不當之處。又依據原判決 第15頁審酌欄，僅是因被告所犯為2罪，各予說明量刑因子 ，尚無將事後所犯之恐嚇罪納入強制性交之判決基礎，此觀 原判決記載甚明，辯護人所指原判決就「對未滿14歲女子強 制性交罪」部分有重複評價之虞，應有誤會；又被告並未與 A女或家屬達成和解獲得原諒，而難以此部分量刑基礎已有 重要之變更，此亦同如前述；再者，本案被告已表明僅對量 刑部分上訴，則本案據以審查量刑妥適與否則以原審所認定 之犯罪事實為基礎；則於本案審理程序之量刑辯論時，檢察 官以辯護人所提出量刑趨勢資料，未勾選以手指性交之侵害 態樣有疑，不能執此為有利被告之認定（見本院卷172頁） ；而被告之辯護人則稱：「關於侵害行為的部分，被告有無 以手指侵害被害人，只有被害人之指訴，但我們認為尚不足 以認定被告有以手指侵害被害人的行為，自然不得以此為量 刑基礎」等語（見本院卷172頁）。然原審判決認定之事實 就被告強制性交之態樣包含手指插入A女陰道如前，被告復 對此原審判決認定之事實坦承，而以此為量刑基礎，則被告 辯護人復以不能考量手指侵害被害人為量刑基礎，自屬無據 ，故而，被告之辯護人就原審關於強制性交罪量刑此部分之 指摘，則非可採，併此敘明。
(二)爰以行為人責任為基礎 ，審酌：
1.犯罪之動機、目的、手段、所生損害、與被害人之關係：被 告為逞一己私慾，利用A女為其妹同校學姊之機會，趁其與A
女獨處之際，對案發時未滿14歲，身心均未臻成熟之A女為 犯罪事實一、㈠所示強制性交行為，手段、態樣，犯罪情節 非輕，戕害A女身心發展甚鉅；復A女在本件案發後已因此罹 患憂鬱症，則被告犯罪事實一、㈠之犯行所生損害非輕，對A 女之性自主權侵害非微；並衡以A女在案發時即將滿14歲， 以及被告對於A女未滿14歲乙事主觀上係不確定故意等情節 。
2.犯罪後之態度：犯後對A女之強制性交行為，前辯稱係合意 性交而為否認，然至本院終能坦承犯罪之犯後態度。並被告 未能與A女達成和解，賠償A女或獲取其諒解，此衡酌A女於 原審當庭請求從重量刑之意見（詳原審卷二第88頁），直至 本院審理中A女法定代理人亦表示無意願商談和解（上述本 院卷附公務電話記錄單）可佐，並被告雖表示要和解，然稱 出監後慢慢償還，並無具體之賠償方案（詳本院卷第115頁 ）。
3.犯罪行為人之品行：被告曾因侵入住宅竊盜案件經臺灣嘉義 地方法院判處有期徒刑6月，並諭知緩刑2年（緩刑期間自10 9年2月5日至111年2月4日，嗣經撤銷緩刑確定），又於本案 案發前曾因侵入住宅、竊盜案件經提起公訴（嗣經臺灣台北 地方法院以110年度原審易緝字第2號判處罪刑）等前科素行 (均未構成累犯，詳臺灣高等法院被告前案紀錄表)。 4.兼衡被告智識程度、生活狀況：自陳學歷高職肄業，入監前 從事灌漿工作，月入7萬元以上，未婚並有1名未成年子女， 入監前與女友、子女同住之生活狀況（詳原審卷二第84頁、 本院卷第171頁）等一切情狀，就被告所犯之對未滿14歲女 子強制性交罪，量處有期徒刑7年4月。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃碧玉提起公訴，檢察官高碧霞到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 12 月 15 日 刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 方百正
法 官 陳億芳
以上正本證明與原本無異。
恐嚇危害安全罪部分，不得上訴。
其餘如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 12 月 15 日
書記官 陳慧玲 附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第221條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第222條
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、 電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。兒童及少年福利與權益保障法第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
附表
編號 犯罪事實 原審宣告罪名及處刑 1 犯罪事實一、㈠ 潘皓祥對未滿十四歲女子犯強制性交罪，處有期徒刑柒年捌月。 2 犯罪事實一、㈡ 潘皓祥成年人故意對少年犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。