臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第992號
上 訴 人
即 被 告 李家汶
指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院11
1年度訴字第122號，中華民國111年8月30日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方檢察署110年度少連偵字第197號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○知悉4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮均為 毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不 得販賣、意圖販賣而持有，竟與少年王○立（惟甲○○無從知 悉王○立為未滿18歲之少年，詳下述）共同意圖營利，基於 販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，共同販賣 含有4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮二種第三 級毒品成分之毒品果汁包，渠等之分工方式為：由王○立提 供毒品果汁包，甲○○負責刊登廣告及與買家聯繫。甲○○乃於 民國110年7月31日，以通訊軟體TikTok（下稱抖音）暱稱「 夢薇」之帳號刊登販賣毒品果汁包之訊息，適警員於110年8 月4日18時55分許執行網路巡邏時發現上開訊息，無買受真 意之員警即喬裝買家，自110年8月4日18時58分許起，以通 訊軟體WeChat（下稱微信）與甲○○（暱稱「好」）聯繫，雙 方約妥以新臺幣（下同）46萬元之價格購買2000包毒品果汁 包，且相約先行面交其中1000包。嗣甲○○於110年8月10日中 午與喬裝之員警碰面，期間尚不時與使用暱稱「哆啦A夢」 微信帳號之王○立聯繫確認面交時、地等項，嗣於110年8月1 0日14時10分許與喬裝之員警同車前往高雄市○鎮區○○○路000 號等候王○立，待王○立攜帶毒品果汁包前來時，員警旋表明 身分當場逮捕甲○○及王○立(涉犯毒品危害防制條例罪嫌部分 ，經警方另行移送臺灣高雄少年及家事法院處理)，始未得 逞而不遂，警方並當場扣得如附表編號1所示含有4-甲基甲 基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品果汁包1000 包暨如附表編號2至5之手機等物。
二、案經臺北市政府警察局大同分局移送臺灣高雄地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、上訴人即被告甲○○（下稱被告）經合法傳喚無正當理由未於 審判期日到庭（本院卷第57、67至81、87頁），爰依刑事訴 訟法第371條規定，不待其陳述逕行判決。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法（指刑事訴訟法 ，下同）第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5第1、2項定有明文。查本判決所引用 被告以外之人審判外之言詞或書面陳述，被告、辯護人、檢 察官均同意有證據能力（本院卷第51至52頁），且經本院於 審判期日依法踐行調查證據程序，辯護人及檢察官就該等證 據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議， 復查無依法應排除證據能力之情形，故依前述規定，應有證 據能力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所依憑之證據及理由：
被告於本院準備程序中對前述販賣第三級毒品果汁包之客觀 犯罪事實完全坦承不諱，且願就販賣第三級毒品未遂認罪， 惟矢口否認另具販賣第三級毒品「而混合二種以上之毒品」 未遂之犯意，辯稱：我不知道第三級毒品果汁包內竟混合有 兩種毒品云云。經查：
㈠不爭執事項之說明
1.被告、王○立以事實欄所載之分工手法，共同對外販售第三 級毒品果汁包，嗣被告與喬裝買家之員警，達成以46萬元價 格購買2000包第三級毒品果汁包之合意，且相約先行面交其 中1000包。為此，被告先於110年8月10日中午與喬裝買家之 員警碰面，並不時與使用暱稱「哆啦A夢」微信帳號之王○立 聯繫確認面交時、地等項，迄於110年8月10日14時10分許， 與喬裝之警員同車前往高雄市○鎮區○○○路000號等候王○立， 待王○立攜帶第三級毒品果汁包前來時，警員旋表明身分當 場逮捕被告及王○立，並當場扣得如附表所示之物等客觀事 實，迭據被告坦承不諱（警卷第25至33頁，偵卷第33至39頁 ，原審卷第133至135、235、253至254頁，本院卷第51至52 頁），核與證人王○立於警詢及原審審理中、證人胡易萱、 李知曄於偵訊中之證述內容（警卷第83至90頁，偵卷第27至
33、77至78頁，原審卷第236至243頁），均大致相符，且有 員警職務報告書、臺北市政府警察局大同分局搜索、扣押筆 錄暨扣押物品目錄表、扣押物品照片、被告使用之抖音帳號 及暱稱截圖、被告與喬裝買家員警使用微信聊天對談之內容 截圖、時間對照截圖、語音通話聯絡譯文表、語音留言聯絡 譯文表、被告與王○立使用微信聊天對談之內容截圖、逮捕 照片、蒐證錄影擷圖等件在卷可稽（警卷第3至4、97至101 、123至200頁，偵卷第103、111至113、123至125頁，原審 卷第211至218頁、第259至265頁），首堪認定。 2.扣案如附表編號1所示之果汁包，乃含有4-甲基甲基卡西酮 及甲基-N,N-二甲基卡西酮共2種第三級毒品成分，業經內政 部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑驗無訛，有卷附 刑事警察局110年9月22日刑鑑字第1100095204號鑑定書可按 （偵卷第101至103頁），並為被告所不爭執（本院卷第52頁 ），此部分事實同堪認定。
㈡被告雖於本院首次提出不知所販售第三級毒品果汁包竟含有 兩種毒品之抗辯。惟查，被告於向喬裝買家之員警極力推銷 大量購買過程中，除強調己方之價格很甜（買越多單價越低 ，一次買足1或200包單價即可由500元減為300元）、每天均 可對外供貨1000包等優勢外，乃早在雙方互加朋友之初，即 提及「糖果樂園」、「跟小鹿斑比」、「要精神好跟冰的都 有」，有被告與喬裝買家員警使用微信聊天對談之內容截圖 、時間對照截圖在卷可稽（警卷第125至145頁），足見被告 乃在與喬裝買家員警交涉之初，即明白表示其可供交易之待 售標的要非單一。再由被告於110年8月5日21時3分起與員警 通話中，再三提及「沒在騙的，我今天跟你說東西我放得知 道裡面什麼料。我問你橘色還是紅色的，對嗎，兩種」、「 0.3-4啦，0.4算是硬的，不然軟就0.3」、「要硬的還是鬆 的」、「我這裡有啊…都有，拿了不會不舒服，都爽快」、 「糖果樂園有…加別的原料，還有搖頭丸」、「我都有…我可 以視訊給你看，這絕對是好的很多，可以給你看沒關係」、 「我跟你說這批是有丸子的」、「你覺得我們一包投放多少 丸子，放快三分之一」、「毒品…是因為風險錢，毒品的成 本很便宜。那是因為風險錢。我跟你說錢如果今天警察都不 會怎樣我賣你50都沒關係，只是賺風險錢…毒品就是化學的 東西下去隨便攪拌」、「鬆的硬的都給你啊，有2種貨」、 「我現在第二代，出到第四代。一直改～這代我就覺得不錯… 放丸子會比較多，K不會放太多」；及於110年8月5日22時30 分起與員警通話中，所迭稱「鬆的硬的都給你啊，有2種貨 」、「看你要開趴還是要這個精神變好」、「如果你說你要
開趴的話，我覺得硬的比較好，這樣就丸子」、「你會怕得 話就拿2種」、「就2種…一個就是K放比較多，一個是丸子放 比較多，喝的就是不醒人事，就是要玩的啊，你要硬的就是 比較有精神」（警卷第149、152至153、155至156、158頁； 及同卷第157、159頁之語音通話聯絡譯文表參照），則可知 被告所陳稱之兩種待售標的，尚得分別以「硬的」、「鬆的 」作為代稱，施用後效果分別為「精神好」、「更放鬆甚至 不醒人事而更適於開趴」，及兩種待售標的均兼含顏色「橘 」、「紅」有別之「丸子」、「K」共兩種毒品，只是配置 比例容有多寡差異，然實際上因「丸子」等毒品都是化學變 化而來，成本不高，所以兩種待售標的之內容物，均含相當 數量之「丸子」毒品而品質良好，全然無懼買家檢視並樂意 安排視訊驗貨。職是，被告對於本案交易之附表編號1所示 第三級毒品果汁包，實際上混合有兩種毒品，原即知之甚詳 ，要無疑義，其首揭所辯，乃飾卸之詞，並非事實，不足採 信。
㈢被告於原審審理中供稱：我因為在外面欠人家錢，被地下錢 莊逼很緊，想透過販賣毒品果汁包的方法來還錢等語（原審 卷第254頁)。再參諸被告前於警詢、偵查中原即坦言：交易 價格46萬元中，「哆啦A夢」可以分受34萬元，我則拿12萬 元。而46萬元是2箱（指2000包第三級毒品果汁包）的交易 價格，但「哆啦A夢」這次只拿1箱（指1000包第三級毒品果 汁包）出來賣，所以本應收取之交易款項乃為23萬元等語不 諱（警卷第28至29頁，偵卷第35頁），則被告與少年王○立 共同販賣毒品果汁包，顯係為從中賺取利潤，其主觀上確有 營利之意圖甚明。
㈣綜上各情，本件事證明確，被告之犯行堪予認定，應依法論 科。
二、論罪：
㈠109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3項 規定：「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中 最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」。該條 項所稱之「混合」，依其立法理由是指將二種以上之毒品摻 雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。此規定乃就犯 罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之 性質而成為另一獨立之罪。本案被告與少年王○立所共同販 賣之毒品果汁包，乃含有4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二 甲基卡西酮共2種第三級毒品成分，既經認明如前，，足認 渠等共同販賣之毒品果汁包含有二種以上同一級別之毒品， 且經摻雜調合而置於同一包裝內，自屬上揭條例第9條第3項
所稱之混合二種以上之第三級毒品，應適用最高級別即販賣 第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑。
㈡員警係於被告對外刊登販售毒品之廣告訊息而外顯其犯罪意 圖後，方由喬裝買家佯以購買，要屬誘捕偵查，因警員並無 買受真意，且該買賣行為事實上不能真正完成，則被告之本 案共同販毒行為，自僅止於未遂。
㈢從而核被告本案所為，乃係犯毒品危害防制條例第9條第3項 、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之 毒品未遂罪。其於販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之低度 行為，應為嗣後販賣未遂之高度行為吸收，不另論罪。公訴 意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣 第三級毒品未遂罪，尚有未洽，惟社會基本事實相同，並迭 經歷審於審理過程中告知上開罪名（原審卷第235頁，本院 卷第49、69至70頁），無礙被告防禦權之行使，爰依法變更 起訴法條。
㈣被告與少年王○立就本案犯行，有行為分擔及犯意聯絡，應論 以共同正犯。至公訴意旨另認，被告與少年王○立共犯本案 ，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規 定加重其刑。惟按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或 與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一 」，係以成年之行為人所教唆、幫助、利用、共同犯罪之人 ，或其犯罪被害者之年齡（未滿18歲），作為加重刑罰之要 件，雖不以該行為人明知其年齡為必要，但至少仍須存有不 確定故意，亦即預見所教唆、幫助、利用、共同實施犯罪之 人，或其犯罪之對象（即被害人），係為兒童或少年，而不 違背其本意者，始足當之（最高法院107年度台上字第4810 號判決意旨參照）。經查，被告於案發時已經成年，王○立 則於93年11月生，屬12歲以上未滿18歲之少年，固有各自年 籍資料在卷可按，惟依證人王○立於原審審理中結證稱：我 與被告原本完全不認識，是在微信上透過綽號「猴子」之人 推薦才知道的，被告並沒有問過我幾歲，我也不知道他幾歲 ，且我不清楚被告是否知道我的年紀比他輕。事發當天，我 與被告才剛見面不久就一起被警察抓到了，過程中我都一直 戴著口罩，在該次之前，我與被告有見過1、2次面，但都是 東西一拿給被告之後就離開了；我的身高是178公分，體重7 6至78公斤，於案發當時的身高、體重就大約是這樣了，有 人說過我看起來很成熟等語（原審卷第239頁），可知被告 於原審審理中所供稱：我不知道王○立是少年，我認為他已 經20歲了，因為我是在網路與王○立認識，相識時間不到1個
月，見面不超過3次等語（原審卷第173頁），要非全然無稽 ，基於罪疑唯輕原則，自無從遽認被告明知或可得而知王○ 立為未滿18歲之少年，即不得依兒童及少年福利與權益保障 法第112條第1項前段規定加重其刑。起訴意旨認被告就事實 欄所載之犯行係與少年共犯，應依該條規定加重其刑，容有 誤會。
三、刑之減輕事由：
㈠被告已著手販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之行為， 惟因購毒者即喬裝警員並無購買之真意，其犯行係屬未遂， 業如前述，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減 輕其刑。
㈡被告應猶有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用 1.毒品危害防制條例第9條第3項之罪，僅係將想像競合犯從一 重處斷之法律效果明定，仍係以同條例第4條至第8條之構成 要件及法定刑為基礎，而加重各該罪法定刑至二分之一。就 此以觀，行為人既就犯同條例第4條至第8條之罪自白犯行， 對於以一行為犯之，而客觀上混合第二種以上毒品之事實縱 未為自白，惟立法者既明定為單一獨立之犯罪類型，為避免 對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自無因 科刑實質上等同從一重處斷之結果，而剝奪行為人享有自白 減刑寬典之理。準此，關於同條例第17條第2項規定之適用 ，應視被告就其所犯同條例第4條至第8條之罪有無自白而定 （最高法院111年度台上字第1154號判決意旨採此見解）， 合先指明。
2.被告雖於本院審理過程中抗辯其不知所販售第三級毒品果汁 包竟含有兩種毒品，應只成立販賣第三級毒品未遂罪，然其 既已就毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之罪予以自白 ；再參諸被告於原審乃全然坦承本案犯行不諱（原審卷第13 3至135、235、253至254頁參照），且其於本案偵查中亦始 終自白販賣第三級毒品果汁包犯行而未為任何辯解（警卷第 25至33頁，偵卷第33至39頁參照），揆諸首揭說明，其所犯 本案自猶有毒品危害防制條例第17條第2項之適用，爰依法 減輕之。
㈢被告並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用 依被告之歷次陳述，可知其始終所認知之毒品來源「哆啦A 夢」即係王○立，而被告既與王○立當場為警逮獲，則被告所 犯本案，自顯無毒品危害防制條例第17條第1項適用之可能 。至於王○立固另供明毒品之原審來源乃為「猴子」，惟其 此部分所述縱屬實，且嗣果助益檢警查緝該人，亦僅係王○ 立個人得否按毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑
，核與被告無關，併予指明。
㈣結論：
被告所犯本案，兼具刑法第25條第2項、毒品危害防制條例 第17條第2項之減刑事由，爰依法遞減輕之。四、上訴有無理由之論斷：
㈠原審認被告罪證明確，並審酌被告無視國家防制毒品危害之 禁令，竟與王○立共同著手販賣含有混合二種第三級毒品之 毒品果汁包，助長施用毒品惡習，戕害國民身心健康，並已 對社會治安造成潛在性危險，所為實應予非難。又考量被告 曾因故意犯罪，經法院判處拘役之素行（卷附臺灣高等法院 被告前案紀錄表參照）。惟念被告於原審坦承犯行，相當程 度減省調查、審理之司法資源，犯後態度尚稱良好。再斟酌 被告原欲販賣第三級毒品之數量及金額甚多，然依本案分工 情形，被告並非負責提供毒品，亦無從主導利潤之分配，立 於較次要之地位乙節，兼衡以被告於原審審理中自陳之智識 程度、經濟與生活狀況（原審卷第254頁），暨刑法第57條 各款事由等一切情狀，對被告量處有期徒刑2年6月之刑。另 就沒收與否之部分，則予說明：
1.扣案如附表編號1所示之毒品果汁包，經送檢驗結果，含有 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成 分，已如前述，則上述物品均為不受法律保護之違禁物，應 依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。而各該盛裝毒品之果 汁包，以現今所採行之鑑驗方式，無法將之完全析離，亦均 依刑法第38條第1項之規定，一併諭知沒收。至鑑定時經取 樣鑑驗耗用之部分，因已不存在而滅失，自無庸宣告沒收。 2.共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收 及追徵；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處 分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所有 權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭 知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108年度台上字第1001 號判決意旨參照）。經查：
⑴扣案如附表編號5所示之手機，係被告為本案犯行時，與共 犯即少年王○立、喬裝買家之員警聯繫時所用之物，此業 經被告於原審審理時供述在卷（原審卷第253頁），且經 比對被告與王○立使用微信聊天對談之手機翻拍照片及扣 案如附表編號4、5之手機照片（原審卷第259頁，偵卷第1 11至113、123至125頁），可看出被告聯繫使用之手機即 係附表編號5之物（亦即粉紅色手機外殼，而非綠色手機 外殼），自屬供被告本案犯罪所用之物，不問屬於犯罪行 為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收
。至員警職務報告書固記載被告聯繫使用之手機係黑色保 護貼、玫瑰金色、門號0000000000號之手機（亦即扣案如 附表編號4所示之手機，搭配綠色手機外殼，原審卷第212 頁參照），應有所誤會，該手機既非供被告本案犯罪所用 ，自無庸宣告沒收。
⑵扣案如附表編號2、3所示之手機，係少年王○立所有乙節， 業經少年王○立陳明在卷（警卷第87頁），則揆諸上述判 決意旨，亦無庸在被告之罪刑項下諭知沒收，附此敘明。 3.被告乃係於交易過程中，經喬裝買家之員警當場查獲，既如 前述，自無從認定被告業已取得任何犯罪所得，則本案即無 犯罪所得沒收之問題，亦併指明之。
㈡本院經核原審之認事用法，均無不合，量刑及沒收與否之決 定，亦屬允妥。被告上訴意旨，以其不知所販售第三級毒品 果汁包竟混合兩種毒品，依「所犯重於所知，從其所知」之 法理，應只成立販賣第三級毒品未遂罪，且原審量刑過重云 云，指摘原判決不當，並求為緩刑之宣告。惟查： 1.被告對於本案交易之附表編號1所示第三級毒品果汁包，實 際上混合有兩種毒品，原即知之甚詳一節，業經本院詳予敘 明如前，其以不知悉混合毒品情事，應只能成立販賣第三級 毒品未遂罪為由，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。 2.關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項， 倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所 列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，上級審法院 即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又法律上屬於自由 裁量之事項，雖非概無法律性之拘束，以法院就宣告刑自由 裁量權之行使而言，應受比例原則、公平正義原則之規範， 並謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實 質正當，俾與立法本旨相契合，亦即合於裁量之內部性界限 。從而，倘若符合此內、外部性之界限，當無違法、失當可 指。經查，原審業已審酌被告之犯後態度、犯罪情節等刑法 第57條量刑因子事項而如前所述，在合法量刑範圍，就被告 量處有期徒刑2年6月之刑，自無過重之失。又緩刑之諭知， 乃必須以受2年以下有期徒刑之宣告為首要條件，而被告既 經原審判處有期徒刑2年6月之刑，且量刑並無過重之不當而 應予維持，即已不符合緩刑宣告之要件，是被告此部分之請 求，亦不足採。
3.綜上，被告上訴意旨所指均為無理由，應予駁回其上訴。 據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官甘雨軒提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 12 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 鄭詠仁
法 官 莊珮吟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 111 年 12 月 27 日 書記官 王居珉
附表：警方於110年8月10日，在高雄市○鎮區○○○路000號前扣得之物。 編號 扣押物品名稱及數量 是否沒收 備註 1 毒品果汁包1000包（驗前總毛重3959.92公克「包裝總重約1000.00公克」，驗前總淨重約2959.92公克，經隨機抽取1包鑑定，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮(Methyl-N,N-Dimethylcathinone)成分，測得4-甲基甲基卡西酮純度約2%，推出全部所含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約59.19公克） 是。應依刑法第38條第1項規定沒收。 警卷第99頁扣押物品目錄表第1列 2 Iphone XS手機1支（IMEI：000000000000000、000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張） 否。 同頁扣押物品目錄表第2列 3 Iphone 6手機1支（IMEI：000000000000000、無門號、含網路卡1張） 否。 同頁扣押物品目錄表第3列 4 Iphone 7Plus手機1支（IMEI：000000000000000、含門號0000000000號SIM卡1張） 否。 同頁扣押物品目錄表第4列 5 Iphone 7Plus手機1支（IMEI：000000000000000、無門號） 是。應依毒品危害防制條例第19條第1項沒收。 警卷第101頁扣押物品目錄表第1列
◎附錄本案所犯法條：
《毒品危害防制條例第4條第3項、第6項》
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。 《毒品危害防制條例第9條第3項》
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。