臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第915號
上 訴 人
即 被 告 黃順利
選任辯護人 胡仁達律師
吳珮瑜律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院11
1年度訴字第262號，中華民國111年7月29日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第24016號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表編號1至5所示之物均沒收。 事 實
一、甲○○明知甲基-N,N-二甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮、愷 他命均是毒品危害防制條例第2條第2項所定之第三級毒品， 非經許可，不得非法持有純質淨重5公克以上，竟基於持有 第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於民國110年8月間 ，在高雄市壽山動物園旁停車場內，向真實姓名年籍不詳之 成年男子購入附表編號1至3所示含甲基-N,N-二甲基卡西酮 、4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包共69包（起訴書誤載 為70包，業經檢察官當庭更正，其中甲基-N,N-二甲基卡西 酮之驗前純質淨重共計8.46公克；4-甲基甲基卡西酮部分， 因純度未達1％，故無法據以估算純質淨重）及附表編號4所 示愷他命共10包（起訴書誤載為11包，業經檢察官當庭更正 ，驗前純質淨重共計8.266公克），而非法持有之。後警方 於110年10月26日晚間6時許執行網路巡邏，發現通訊軟體Ti kTok（下稱抖音）暱稱「澤」之帳號，公開發布「南部(營 圖示)」等語作為販賣毒品隱喻訊息，員警遂喬裝為買家了 解，經暱稱「澤」之人表示以微信通訊軟體（下稱微信）連 繫後，員警進而與微信暱稱「(男性圖示)」(ID：koko18667 )、暱稱「歐圓」(ID：wxid_4m7itfh2op5g12)等帳號使用者 聯繫，談妥以新臺幣（下同）4,000元購買毒品咖啡包10包 ，並約定交易之時、地後，「歐圓」再向甲○○表示有生意可 以作、毒品交易之量、價與交易地點等情，甲○○即與「歐圓 」共同基於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品以營利之
犯意聯絡，推由甲○○於同年月28日晚間9時53分許，攜帶毒 品前往高雄市○○區○○街00號前，與喬裝買家之員警交易，員 警進入甲○○所駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車後，甲○○ 將附表編號2所示其中10包毒品咖啡包交予員警，並向員警 收取4,000元價金，嗣駕車至高雄市三民區合江街63巷口欲 讓員警下車時，經員警表明身分當場查獲而未遂，並扣得附 表編號1至4所示毒品咖啡包、愷他命，及附表編號5所示供 被告與「歐圓」聯繫本案共同販毒事宜之IPHONE手機1支， 遂悉上情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且當事人、辯護人於本院審理時，均明示同意有證 據能力（本院卷第79至81頁）。至於辯護人雖於準備程序主 張本件承辦警員乃違法誘捕偵查，故查扣之毒品無證據能力 等語（本院卷第81頁），惟於本院審理階段不再為上述主張 ，且當事人及辯護人對本院依法踐行調查證據程序時所提示 包含扣案物證之所有證據，均表示沒有意見等語（本院卷第 103至106頁），本院審酌上述證據作成時情況，均無違法取 證之瑕疵，以之作為證據應屬適當，自均得採為認定被告犯 罪事實之證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上述犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於警詢 、偵訊、原審及本院審理中坦白承認（警卷第3至9頁，偵卷 第23至25頁，原審卷第89頁，本院卷第78、102、106至108 頁），並經證人即員警何柏林於偵查中證述綦詳（偵卷第69 至70頁），復有新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局 ）110年10月28日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新莊分 局福營派出所（網路巡查）對話譯文表、現場交易譯文、帳 號「澤」、「歐圓」、「koko18667」之抖音、微信對話紀 錄翻拍照片、現場照片、新莊分局福營派出所110年10月29 日職務報告、內政部警政署刑事警察局111年1月18日刑鑑字 第1110002312號鑑定書、高雄市立凱旋醫院111年1月20日高 市凱醫驗字第71235號濫用藥物成品檢驗鑑定書可參（警卷 第30至35、41至80頁，偵卷第129至135頁），並有如附表編 號1至5所示之物扣案足參，足認被告前開任意性自白確與事 實相符，堪可作為認定本件犯罪事實之依據。又被告於警詢 、偵訊自承：（毒品咖啡包）1包買200元，我一包400元轉
賣，本案如有販賣成功，我獲利2,000元等語（警卷第10頁 、偵卷第37頁），足認被告具有販毒之營利意圖。綜上，本 案事證明確，被告上述持有第三級毒品純質淨重5公克以上 、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂之犯行均堪認定 ，應依法論科。
三、論罪：
㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪 或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事 證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇， 並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有 其必要性存在，又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買 ，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意， 且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣， 則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字 第4498號判決意旨參照）。經查，抖音暱稱「澤」之人先在 網路上公開發布販賣毒品之隱喻訊息，已顯露出犯罪意思， 員警巡查發現後，佯與之為對合行為，使「澤」暴露犯罪事 證，嗣「澤」要求員警與微信「ID：koko18667」之人聯絡 交易細節，微信「ID：koko18667」之人再提供暱稱「歐圓 」之帳號予員警，續由「歐圓」與員警議定毒品交易之時間 、地點及毒品價量後，再由「歐圓」通知被告攜帶毒品前往 交易，足認本件承辦員警並未以引誘、教唆犯罪等不正當手 段，使原無犯罪意思之人萌生犯意並實行犯罪行為，而僅是 見「澤」已顯露犯罪之意思，遂以喬裝買家之方式，使「澤 」進一步暴露犯罪事證，再循線使「ID：koko18667」、「 歐圓」及被告逐一暴露，待最後出面交易之被告著手實行犯 罪行為時，加以逮捕偵辦，自屬偵查技巧之運用，並無違法 可言。又被告起意販賣毒品乃源自與「歐圓」之共同謀議， 而非基於員警之引誘、教唆或其他不正當手段，自亦難認員 警就本案之偵查手段有何不當或違法之處。另被告與「歐圓 」共同謀議後，基於營利意圖，攜帶如附表編號2所示其中1 0包毒品咖啡包前往約定地點，並將毒品咖啡包交付員警且 收取價金完畢，形式上雖已完成交易，然因喬裝買家之員警 並無實際買受之真意，與被告進行交易僅為求人贓俱獲並伺 機逮捕，交易過程亦均在警力監視之下，事實上亦不能真正 完成買賣，依上述說明，本件被告所為應僅構成販賣毒品未 遂。
㈡按毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合，係指將二種以 上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝），又 此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑
法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。查被告著手販賣如 附表編號2所示之其中10包毒品咖啡包，含有2種以上之第三 級毒品成分，已認定如前，而該等成分業經摻雜、調合而置 於同一包裝內販售，自屬上述規定所稱混合2種以上之毒品 ，而有毒品危害防制條例第9條第3項規定之適用。 ㈢甲基-N,N-二甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮、愷他命均為毒 品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不 得非法持有純質淨重5公克以上。查扣案如附表編號1至4所 示之物，經鑑定均含有各該編號所示之第三級毒品成分，且 純質淨重合計達5公克以上，有前開鑑定書可參，是被告所 持有之第三級毒品已達純質淨重5公克以上無誤。 ㈣核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三 級毒品純質淨重五公克以上罪；同條例第9條第3項、第4條 第3項、第6項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂 罪。此外，刑法上一行為觸犯數罪名之想像競合犯，其存在 目的在於避免對於同一不法要素予以過度評價，是自然意義 之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要 件行為之重合情形、主觀意思活動內容、所侵害法益與行為 間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷（最高 法院101年度台上字第2449號判決意旨參照）。則被告同時 購入而持有附表編號1至4所示混合二種以上之毒品咖啡包、 愷他命，並就附表編號2所示其中毒品咖啡包10包著手販賣 而未遂，應認有行為局部同一之情形，而可評價為法律概念 之一行為，是被告以一行為觸犯前開數罪名，為想像競合犯 ，應依刑法第55條前段規定，從一重之販賣第三級毒品而混 合二種以上之毒品未遂罪處斷。
㈤被告與「歐圓」就販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未 遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 ㈥刑之加重、減輕事由：
⒈被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應 依毒品危害防制條例第9條第3項規定，除適用其中最高級別 即販賣第三級毒品之法定刑外，並加重其刑。
⒉犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就本 案販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行，於偵查、 原審及本院審理中均自白犯罪，業如前述，經核符合前開規 定，自應依法減輕其刑。
⒊被告雖已著手販賣第三級毒品而混合二種以上毒品行為，惟 未生既遂結果而屬未遂階段，所生危害較既遂犯為輕，依刑 法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒋被告就本案犯行，有上述刑之加重、減輕事由，爰依刑法第7 0條、第71條第1項規定，依法先加重，後遞減輕之。四、上訴論斷之理由：
㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查： 1.兒童權利公約施行法已於103年6月4日公布，並於同年11月2 0日施行。依該施行法第2條規定，兒童權利公約所揭示保障 及促進兒童及少年權利之規定，具有國內法律之效力。故兒 童權利公約有規定者，應屬刑事法律、少年事件處理法關涉 保障及促進兒少權利相關事項之特別規定，而應優先適用。 再依兒童權利公約施行法第3條明定，適用兒童權利公約之 法規及行政措施，應參照公約意旨及聯合國兒童權利委員會 對公約之解釋；即包含聯合國兒童權利委員會之一般性意見 在內。而該委員會第10號一般性意見第66點已揭示「為了避 免實行歧視和/或未經審訊作出判決，少年犯檔案不應在處 理其後涉及同一罪犯的案件的成人訴訟中得到使用（見《北 京規則》，規則第21條第1項和第2項），該檔案也不得用來 加重此種今後的宣判。」（With a view to avoiding stig matization and/or prejudgements,records of child off enders should not be used in adult proceedings in su bsequent cases involving the same offender(see the B eijing Rules,rules21.1and21.2),or to enhance such fu ture sentencing.）之旨；從而，同一少年成年後之訴訟程 序，包括依刑法第47條規定判斷是否為累犯時，依上揭意旨 ，自不得以其少年時期之少年非行或刑事前科等觸法紀錄或 檔案，作為不利之量刑基礎或刑之加重條件（最高法院109 年度台非字第90號判決意旨參照）。
2.經查，被告前因毒品案件，經臺灣高雄少年及家事法院以10 3年度少訴字第13號判決應執行有期徒刑3年確定；另因殺人 未遂案件，經本院102年度少上訴字第5號判決處有期徒刑3 年，並諭知緩刑5年確定（下統稱前案）。嗣緩刑遭撤銷， 前述二案接續執行，於107年7月25日縮短刑期假釋出監並付 保護管束，於109年3月13日保護管束期滿，假釋未經撤銷視 為執行完畢等情，固有檢察官執行指揮書、假釋付保護管束 之裁定、臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（原審卷第57、 59頁、原審彌封卷第5至10頁）。惟上述前案既為被告於少 年時期所犯，縱前案執行完畢距今未滿3年，尚不符合少年 事件處理法第83條之1第1項「少年受刑之執行完畢三年後， 視為未曾受該宣告」之規定，依前述說明，仍不應在本案中 作為刑之加重條件（比如累犯之認定依據）或不利之量刑基 礎（比如列入刑法第57條之審酌事項）。原判決認定被告於
前案所處有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本案有期徒刑以 上之罪，構成累犯，雖經裁量後不予加重，但仍將被告於少 年時期之前案紀錄作為刑法第57條第5款「犯罪行為人之品 行」之量刑因子（見原判決第5頁第17行至第6頁第5行）， 尚有未合。從而，被告上訴主張原審量刑過重，為有理由， 自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思努力獲取所需，為 圖一己私利而著手販賣混合二種以上第三級毒品之咖啡包藉 以牟利，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪， 又持有如附表編號1至4所示純質淨重5公克以上之第三級毒 品，助長毒品氾濫之風，所為殊值非難；惟所幸本案尚未將 前揭毒品實際販出流入市面，並念及被告犯後自始坦認犯行 、已有悔悟之意，再參酌其販賣未遂之交易數額、持有毒品 之數量，兼衡被告之素行品行（不含少年時期之前科紀錄） 、犯罪動機、目的、手段，及其自陳之智識程度、家庭經濟 生活狀況（原審卷第85頁、本院卷第109頁）等一切情狀， 量處如主文第2項之刑。
五、沒收：
㈠扣案如附表編號5所示手機1支，係被告所有，並供與「歐圓 」聯繫本案共同販毒事宜所用，業據其於原審審理中供承在 卷（原審卷第48頁），自屬供其販賣混合二種以上第三級毒 品未遂所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定 ，隨同於本案罪刑項下宣告沒收。
㈡另扣案如附表編號1至4所示之物，經鑑定均含有第三級毒品 成分，且純質淨重合計達5公克以上，有前開鑑定書在卷可 參，為本案查獲之違禁物，均應依刑法第38條第1項規定， 宣告沒收之。該等毒品包裝袋因殘留微量毒品，難以析離且 無析離實益，應與毒品整體同視，一併宣告沒收；送驗耗損 之微量毒品既已滅失，即無庸宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官甘雨軒提起公訴，檢察官高大方到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 12 月 6 日 刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 施柏宏
法 官 毛妍懿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 12 月 6 日 書記官 黃璽儒 附錄本判決論罪科刑法條：
【毒品危害防制條例第4條第3項、第6項】
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【毒品危害防制條例第9條第3項】
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
【毒品危害防制條例第11條第5項】
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
【附表】
編號 品名 數量 備註 1 毒品咖包（均為彩色包裝；均含包裝袋） 16包 1.驗前總淨重約49.68公克。 2.檢出第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮、 微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮等成分。 （「微量」係指純度未達1%，故無法據以估算總純質淨重，下同） 3.測得甲基-N,N-二甲基卡西酮純度約4%。 4.依據抽測純度值，推估此16包毒品咖啡包所含甲基-N,N-二甲基卡西酮之驗前總純質淨重約1.98公克。 2 毒品咖包（均為橘色包裝；均含包裝袋） 31包 1.驗前總淨重約78.34公克。 1.檢出第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮、 微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮等成分。 2.測得甲基-N,N-二甲基卡西酮純度約4%。 3.依據抽測純度值，推估此31包毒品咖啡包所含甲基-N,N-二甲基卡西酮之驗前總純質淨重約3.13公克。 3 毒品咖包（均為白色包裝；均含包裝袋） 22包 1.驗前總淨重約167.73公克。 1.檢出第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮、 微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、 微量第四級毒品硝西泮等成分。 2.測得甲基-N,N-二甲基卡西酮純度約2%。 3.依據抽測純度值，推估此22包毒品咖啡包所含甲基-N,N-二甲基卡西酮之驗前總純質淨重約3.35公克。 以上毒品咖啡包共69包，所含甲基-N,N-二甲基卡西酮之驗前總純質淨重合計約8.46公克（偵卷第129、130頁鑑定書） 4 愷他命 包（均含包裝袋） 10包 1.檢出第三級毒品愷他命成分。 2.驗前總淨重約9.761公克，驗前總純質淨重約8.266公克。 3.驗餘總淨重約9.56公克。 （偵卷第133至135頁鑑定書） 5 IPHONE手機 1支 無