臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第887號
上 訴 人
即 被 告 劉羿廷
上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院111年
度審易緝字第18號，中華民國111年7月28日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方檢察署103年度調偵字第1923號、103年度偵字
第14434號、103年度偵字第16570號、103年度偵字第16595號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表編號3之宣告刑；附表編號1至3之沒收部分，均撤銷。
劉羿廷犯非法以電腦相關設備製作不實財產權取得紀錄得利罪，處有期徒刑陸月。
未扣案之犯罪所得價值新臺幣肆萬元之遊戲點數，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其他上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第348 條規定：（第1 項）上訴得對於判決之一 部為之。（第2 項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部 分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理 者，不在此限。（第3 項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收 或保安處分一部為之。由於被告劉羿廷已於本院審理程序中 言明：僅針對量刑、定執行刑及沒收部分上訴等語（詳本院 卷第156頁）。且參酌前開條文之立法理由：「為尊重當事 人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權 人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴 之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪 併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併 罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不 及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審 審判範圍」。因此，本件上訴範圍只限於原審判決之量刑、 定執行刑及沒收部分，至於原審判決其他部分，則非本院審 理範圍。
二、關於量刑審酌及定執行刑部分：
㈠量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依 職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之 整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌
刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏 執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法。 ㈡關於附表編號3部分（即撤銷改判部分）： ①關於附表編號3之遊戲點數新臺幣（下同）75萬元部分，藍新 科技股份有限公司（下稱藍新公司）、歐付寶電子支付股份 有限公司（下稱歐付寶公司）已分別於民國103年3月間，退 還其中之63萬元、8萬元予萊爾富國際股份有限公司（下稱 萊爾富公司），剩餘未追回之款項4萬元，列入加盟主營運 疏失，由加盟主（即萊爾富鳳山文衡店，址設高雄市○○區○○ 路000號，加盟主為劉艾姍）自行負擔等情，有萊爾富公司1 11年11月2日111萊它運字第0428-H0475號函可參（詳本院卷 第139頁）。原審就此部分未調查審酌，致量刑過重，尚有 未洽。被告以此為由，指摘原判決此部分量刑不當，為有理 由，自應由本院將原判決關於此部分宣告刑部分撤銷改判。 ②爰審酌被告不思以正當方式獲取財物，竟圖不勞而獲，非法 以電腦相關設備製作財產權取得紀錄進而獲得遊戲點數，取 得財產上不法利益，行為實有可議之處。惟念及被告坦承此 部分之犯行，並參以被告此部分所取得之財產利益，及藍新 公司、歐付寶公司已退還其中之63萬元、8萬元予萊爾富公 司，剩餘未追回之款項4萬元，由加盟主萊爾富鳳山文衡店 自行負擔等情，業如前述。再兼衡被告於本院審理中自陳： 大學肄業，與父母及弟弟同住，現從事外送工作，一日收入 約1,300元等語（詳本院卷第104頁）等一切情狀，量處如主 文第2項所示之刑。
㈢附表編號1、2、4、5部分（即維持原判部分）： 原審判決依判決當時之情況，以行為人責任為基礎，審酌被 告不思以正當方式獲取財物，竟圖不勞而獲，非法以電腦相 關設備製作財產權取得紀錄進而獲得遊戲點數，取得財產上 不法利益，另於拍賣網站上詐騙買家取得財物，所為殊值非 難。衡以被告自陳大學肄業之教育程度、經濟狀況小康、未 婚、無子女之生活狀況等一切情狀，分別量處如附表編號1 、2、4、5原審主文欄所示之刑，並就附表編號4、5所示2罪 ，分別諭知如易科罰金以1,000元折算1日之標準。且就附表 編號1、2；編號3、4所示之罪，分別定應執行有期徒刑4月 、拘役70日，及就拘役刑部分，諭知如易科罰金以1,000元 折算1日之標準。經核原審判決就此部分已具體審酌關於刑 法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之 裁量權，從法定最低刑度以上酌情量刑，客觀上並未逾越法 定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，且定執行刑部分，亦難認 有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。
被告提起上訴，指摘原審判決此部分量刑過重，為無理由， 應予駁回。
三、關於沒收部分：
㈠關於附表編號1至2部分（即撤銷改判部分）： 被告已於警詢中陳稱：103年2月5日左右領薪資時，告訴人 吳曉雯從薪資內扣掉遊戲點數8,000元等語（詳警二卷第5頁 ）。且告訴人吳曉雯亦於偵查中陳稱或具狀表示：被告還來 向我要未領的薪水，我有給他；本人將不做額外任何的賠償 請求，部分金額已由薪資扣除等語（詳偵二卷第8頁；偵五 卷第2頁）。因被告係於103年1月8日到職（詳警二卷第7頁 ），距離案發時間，已工作15日，應可領取相當之薪資。如 被告可領取之薪資低於8,000元，告訴人吳曉雯扣除已有不 足，應不至於再給付被告薪資，告訴人吳曉雯仍給付被告薪 資，堪認被告可領取之薪資高於8,000元，並已扣除遊戲點 數8,000元。由於被告已將遊戲點數8,000元返還告訴人吳曉 雯，故被告此部分之犯罪所得，應不得沒收。原審就附表編 號1、2部分，分別沒收2,000元、6,000元，尚有未洽。被告 提起上訴，指摘原判決此部分沒收不當，均有理由，自應由 本院將原判決關於此部分之沒收部分撤銷。
㈡關於附表編號3部分（即撤銷改判部分）： 關於附表編號3之遊戲點數75萬元部分，藍新公司、歐付寶 公司已分別退還其中之63萬元、8萬元予萊爾富公司，剩餘 未追回之款項4萬元，由加盟主即告訴人劉艾姍負擔等情， 業如前述。原審就此部分仍諭知沒收被告犯罪所得75萬元， 尚有未洽。被告提起上訴，指摘原判決此部分沒收不當，為 有理由，自應由本院將原判決關於此部分之沒收部分撤銷改 判。本院依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，就被 告未扣案之犯罪所得價值4萬元之遊戲點數，宣告沒收之， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈢附表編號4、5部分（即維持原判部分）： 如附表編號4、5部分，被告分別詐得53,000元、3萬元，且 被告均未賠償告訴人周奕齊、吳典餘。故原審依刑法第38條 之1 第1 項前段、第3 項規定，就上開犯罪所得宣告沒收之 ，於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額 ，尚無違誤。被告提起上訴，指摘原判決此部分沒收不當， 為無理由，應予駁回。
四、不另定應執行刑之說明：
關於數罪併罰案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執 行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢 察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執
行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽 審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少 不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（ 最高法院108年度台抗大字第489號裁定參照）。因本件被告 前因犯非法以電腦相關設備製作不實財產權取得紀錄得利罪 ，經原審法院以111年度簡上緝字第1號判決判處有期徒刑2 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。另被告 所犯如附表編號1至3所示各罪，亦屬得易服社會勞動之罪， 且未確定。故依前開說明，宜待被告所犯上開數罪全部確定 後，再由檢察官聲請裁定為適當。故本院就附表編號1至3部 分，不定其應執行之刑，併此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王朝弘提起公訴，檢察官高碧霞到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 12 月 14 日 刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 徐美麗
法 官 方百正
以上正本證明與原本無異。
附表編號4、5部分，不得上訴。
附表編號1至3部分，如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 12 月 14 日 書記官 呂姿儀
附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
修正前刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。前二項之未遂犯罰之。
修正前刑法第339條之3
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入電腦或其相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄，而取得他人財產者，處7年以下有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。附表：
編號 犯罪事實 時間/地點 取得之利益或財物 原審主文 本院主文 1 事實欄一㈠ 103年1月23日晨間某時 遊戲點數費用共計2,000 元之不法利益 劉羿廷犯非法以電腦相關設備製作不實財產權取得紀錄得利罪，處有期徒刑貳月。未扣案之犯罪所得價值新臺幣貳仟元之遊戲點數沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 原判決關於沒收部分撤銷。 其他上訴駁回。 高雄市前鎮區鎮中路145號「全家便利超商」 2 事實欄一㈡ 103年1月24日凌晨1時26分 遊戲點數費用共計6,000 元之不法利益 劉羿廷犯非法以電腦相關設備製作不實財產權取得紀錄得利罪，處有期徒刑參月。未扣案之犯罪所得價值新臺幣陸仟元之遊戲點數沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 原判決關於沒收部分撤銷。 其他上訴駁回。 高雄市前鎮區鎮中路145號「全家便利超商」 3 事實欄二 103年2月27日凌晨零時許起至6時許止 遊戲點數費用共計75萬元之不法利益 劉羿廷犯非法以電腦相關設備製作不實財產權取得紀錄得利罪，處有期徒刑捌月。未扣案之犯罪所得價值新臺幣柒拾伍萬元之遊戲點數沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 原判決關於宣告刑及沒收部分撤銷。 劉羿廷犯非法以電腦相關設備製作不實財產權取得紀錄得利罪，處有期徒刑陸月。 未扣案之犯罪所得價值新臺幣肆萬元之遊戲點數，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 高雄市○○區○○路000號「萊爾富便利商店」 4 事實欄三㈠ 103年4月28日 53,000元 劉羿廷犯詐欺取財罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 上訴駁回。 露天拍賣網站 5 事實欄三㈡ 103年4月28日 3萬元 劉羿廷犯詐欺取財罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 上訴駁回 露天拍賣網站
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