臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第868號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃曉菁
選任辯護人 熊健仲律師（法扶律師）
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏
東地方法院111年度訴緝字第23號，中華民國111年7月29日第一
審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108年度偵字第2282、2
283、2284、3046、4022、4023、6701、6888號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於定執行刑部分撤銷。
其他上訴駁回。
甲○○經原判決所判處如附表一編號１、２「主文欄」所示之刑，應執行有期徒刑肆年貳月。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列管之第二級毒品，未經許可，不得持有、販賣；亦明 知甲基安非他命經行政院衛生福利部（下稱衛福部）公告列 為禁藥管理，屬藥事法所稱之禁藥，未經許可，不得轉讓， 竟仍先後為下列犯行：
㈠甲○○意圖營利，與陳羿誌（另案判決確定）共同基於販賣第 二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於如附表一編號1、2所 示之時間、地點，以如附表一編號1、2所示之方式，分別販 賣第二級毒品甲基安非他命予涂Ｏ鳳、邱Ｏ萱各1次。 ㈡甲○○基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於如附表二所示之 時間、地點，以如附表二所示之方式，無償轉讓禁藥甲基安 非他命予陳桂芳1次。
二、嗣警方依法對陳羿誌所持行動電話號碼執行通訊監察，並於 民國108年3月5日3時45分許、同日7時50分許，持臺灣屏東 地方法院（下稱屏東地院）所核發之搜索票，分別前往陳羿 誌前位在屏東縣○○鄉○○路000巷00號居所，及甲○○前位在屏 東縣○○鄉○○路0號居所執行搜索，當場扣得如附表三所示之 物，因而循線查悉上情。
三、案經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）第八大隊 、屏東縣政府警察局、高雄市政府警察局三民第二分局（下
稱三民第二分局）分別移送、報告臺灣屏東地方檢察署（下 稱屏東地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法 第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決 後述所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程 序，且檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）及其辯護人 於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第195頁 ），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈 豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情 況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為 證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠前揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均供承 不諱，核與證人即同案被告陳羿誌、證人即如附表一、二所 示交易或轉讓對象涂Ｏ鳳、邱Ｏ萱、陳桂芳於偵查中之證述均 大致相符（見附表一、二所示證據名稱及出處欄），並有如 附表三編號1至4所示之物扣案可佐。此外，復有如附表一、 二所示證據名稱及出處欄所示之證據，及刑事警察局指認犯 罪嫌疑人紀錄表，屏東地院107年度聲監字第504、597、811 號通訊監察書，107年度聲監續字第882、1000、1001、1123 、1124、1248、1365、1366號通訊監察書，108年度聲監續 字第123號通訊監察書、108年度聲搜字第172號搜索票影本 ，刑事警察局搜索筆錄、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表， 自願受搜索同意書，三民第二分局毒品初步檢驗報告單等件 在卷可稽（參警一卷第13至15、48至50、191至237、251頁 ），堪認被告上開任意性自白均與事實相符，可以採信。 ㈡至起訴書固認被告如附表一編號1所示犯行，交易金額係新臺 幣（下同）1萬1,000元，惟被告於警詢時供稱：108年1月25 日是涂Ｏ鳳聯繫我要購買6,000元甲基安非他命等語（參警一 卷第51至52頁）。觀諸證人即同案被告陳羿誌於偵查中供稱 ：該次販賣給涂Ｏ鳳的甲基安非他命的量是一錢，我是賣6,0 00元等語（參偵2282卷第471頁）；證人涂Ｏ鳳於警詢時亦供 稱：該次是購買甲基安非他命1錢，我有要拿1萬元給甲○○， 但是沒有給足額，應該還有欠款3,000至4,000元等語（見警
一卷第148頁）。是被告稱該次交易金額係6,000元，核與證 人即同案被告陳羿誌所述相符，而證人涂Ｏ鳳針對交易金額 係稱欲拿取1萬元，惟實際上僅給6,000至7,000元，基於有 疑唯利被告之原則，自應為對被告有利之認定，堪認被告該 次犯行之交易金額係6,000元無訛。起訴書此部分認定容有 未洽，且業經公訴檢察官以補充理由書更正，附此敘明。 ㈢按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語在文義解釋上 已寓含有從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社 會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其 活動之主要誘因與目的；又販賣毒品係違法行為，非可公然 為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，每次買賣之價 量可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知 、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購 買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其 標準並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告 坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣 者從價差或量差中牟利之方式雖異，其販賣行為在意圖營利 則屬同一，從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於 某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格 ，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣 犯行之追訴。經查，被告所為如附表一編號1、2所示2次販 賣毒品予購毒者之過程中，既如前述向購毒者收取金錢並交 付毒品，自均係有償交易，其行為外觀上顯均具備販賣毒品 犯行之構成要件，對被告而言應極具風險性，而被告與購毒 者間復無深刻交情或其他密切關係，足認被告有從中賺取買 賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依前揭說明，概 可認被告均係出於營利之意圖而為之，即皆屬販賣行為。 ㈣綜上，本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應依法論 科。
三、論罪：
㈠新舊法比較：
被告為前揭犯行後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條 第2項業於109年7月15日修正施行。其中： ⒈修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸 、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得 併科1,000萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸 、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得 併科1,500萬元以下罰金。」前開修正條文之法定刑度顯然 較修正前提高，是以，修正後毒品危害防制條例第4條第2項
規定並無較有利於被告。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至 第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後 毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，所增加須 於「歷次」審判中均自白始得減輕之要件，較修正前之規定 不利被告。
⒊經綜合比較結果，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行 為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項 之規定。
㈡按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管 之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥。 故行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害 防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法 第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於法律競合，若無毒品危害 防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成 年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥 事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條 例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應 優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院9 9年度台上字第2786號、109年度台上字第4243號判決意旨參 照）。查本案並無證據證明被告無償轉讓禁藥甲基安非他命 予陳桂芳之數量，已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第 2條第1項第2款所定之淨重10公克之數量，本於罪疑唯輕法 則，自應認被告未達上揭加重處刑標準。又被告轉讓甲基安 非他命予陳桂芳時，陳桂芳為成年人（見陳桂芳警詢筆錄年 籍資料欄，警三卷第100頁），依此，被告轉讓甲基安非他 命予陳桂芳之行為，尚與毒品危害防制條例第8條第6項、第 9條之構成要件有間，參諸上開判決意旨，被告所為如附表 二所示轉讓禁藥甲基安非他命部分，應依藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪論處。
㈢核被告所為，就如附表一編號1、2所示部分，均係犯修正前 毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就如附 表二所示部分，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被 告販賣毒品前，持有毒品之低度行為，均為販賣第二級毒品 之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告如附表二所示，持 有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行 為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，是依法律適用 完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再 行割裂適用毒品危害防制條例第11條第2項或同條第4項之持
有第二級毒品罪予以處罰，而藥事法並無處罰持有禁藥之明 文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，是被告轉讓甲基安非他命 而持有該禁藥，其等之間並無因吸收而不另論罪之關係（最 高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照），附此敘明。 被告所為如附表一所示之販賣第二級毒品犯行（2次），及 如附表二所示之轉讓禁藥犯行（1次），犯意各別，行為互 異，應予分論併罰。被告與同案被告陳羿誌就如附表一編號 1、2所示之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 ㈣刑之減輕事由
⒈按毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之立法意旨與自首 雷同，係將單純科刑事由作為處斷刑上減輕規定，其正當性 乃求諸於行為人偵、審程序中自白之事實，而非刑罰評價對 象之構成要件行為，是與罪責成立之關聯性已遠，不因該毒 品同屬禁藥而有所不同，基於責任個別原則，自非不能割裂 適用。再參諸藥事法並無與前開減刑規定相類似或衝突之規 定，基於本質上相同事物應為相同處理之法理，及法秩序一 致性要求，自應給予該規定之減刑寬典，以減少法規範間之 衝突與矛盾，亦無違罪刑相當及平等原則。從而，行為人轉 讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其 刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原 則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為 人符合毒品危害防制條例第17條第2項規定之要件，仍應適 用該條項規定減輕其刑（最高法院109年度台上字第4243號 判決意旨參照）。從而，本件被告於偵查、原審及本院審理 時均坦承販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行等情，已如前述， 揆諸上揭說明，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定均 減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第1項部分：
⑴按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而 查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有 偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或 調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查 獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。 是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被 告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員 已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販 賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最 高法院103年度台上字第1382號判決意旨參照）。具體以言 ，倘被告所犯各罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共 犯供應毒品之時間，縱然該正犯或共犯確因被告之供出而被
查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟 其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源 無關，均無此減刑寬典的適用（最高法院107年度台上字第1 916號判決意旨參照）。
⑵經查，被告固於偵查中供稱毒品來源為同案被告陳羿誌，而 同案被告陳羿誌於警詢時供述：我的毒品來源是「謝○○」（ 真實姓名年籍詳卷）等語（參警一卷第27頁）。惟本案係警 方依法對同案被告陳羿誌所持門號執行通訊監察，並持法院 核發之搜索票，分別前往同案被告陳羿誌居所，及被告居所 執行搜索，當場扣得如附表三所示之物而循線查獲，是警方 於被告供出毒品來源前，已有確切之證據足以合理懷疑同案 被告陳羿誌為被告所供販賣毒品來源之人；再檢察官依前開 同案被告陳羿誌所指證之內容，就謝○○於108年2月3日中午 某時許，以20萬元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命25 0公克予同案被告陳羿誌之犯罪事實亦提起公訴，此有屏東 地檢署108年度偵字第4651、6724、7691、8042、8043號起 訴書可參（參原審卷一第187至191頁）。然被告與同案被告 陳羿誌如附表一所示犯行，因其等販賣第二級毒品之時間均 早於謝○○販賣第二級毒品予同案被告陳羿誌之時間，難謂其 等所供出之毒品來源，與被告被訴上開犯行有直接關聯，自 均不得依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，故被告 及其辯護人辯稱：被告提供之情資有利於國家斷絕毒品氾濫 之緝毒工作，仍應依上開條例第17條第1項之規定減輕其刑 云云，於法即有不合，尚難允許。
⒊刑法第59條部分：
⑴按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍 嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之 事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情 狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣 告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項 裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客 觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形 ，始謂適法。
⑵本件被告所為販賣第二級毒品犯行，次數雖僅2次，然被告業 因自白犯罪而獲減刑，已如前述，應處斷之刑已無過重之處 ，且觀其犯行與一般共同販毒者之情形並無太大之差異，客 觀上尚無任何足以引起一般同情而顯然可憫。再審酌甲基安 非他命於國內流通之泛濫，對社會危害之深且廣，此乃一般 普遍大眾皆所週知，被告意圖營利以毒品毒害他人健康，施 用毒品者為購買毒品，往往鋌而走險，衍生其他犯罪，危害
社會治安，而被告亦有多次施用毒品之前科，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可查，被告並非不知毒品危害之人， 倘再適用刑法第59條規定減輕其刑，並不符禁絕毒品來源， 使國民遠離毒害之刑事政策，因認本件被告並無情輕法重之 情形，爰均不依刑法第59條規定減輕其刑，從而，被告及其 辯護人請求依刑法第59條之規定酌減其刑，亦不可採。四、上訴駁回之部分：
㈠原審就被告所犯如附表一、二所示三罪，認均罪證明確，並 審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命具有成癮性及危害性 ，為法律所禁止販賣、轉讓之物，竟仍為本案之販賣、轉讓 犯行，所為實非可取；惟念被告犯後尚能坦承犯行，並考量 被告於本案販賣、轉讓毒品對象人數、毒品數量、販賣毒品 之售價等犯罪情節，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段，並 審酌被告之前科紀錄（被告前因違反毒品危害防制條例案件 ，經臺灣屏東地方法院以①102年度簡字第599號判決判處有 期徒刑5月確定，於103年5月31日執行完畢；②103年度簡字 第473號判決判處有期徒刑4月確定，於104年6月24日執行完 畢，見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），及其自陳為高 職畢業之智識程度，羈押前從事屠宰業，每月收入約3萬元 ，離婚、無子女之家庭生活經濟狀況等一切情狀，分別量處 如附表一、二「主文欄」所示之刑；暨就沒收部分說明：⒈ 如附表三編號1所示之物為供被告本案犯罪所用之物，應依 毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告所犯如附表 一所示2次販賣第二級毒品罪刑項下，各宣告沒收之。⒉被告 於如附表一所示販賣毒品所得，雖未扣案，惟既係被告之販 賣毒品所得，自應依刑法第38條之1第1項規定，宣告沒收， 並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。⒊被告所犯前揭各罪，經宣告多數沒收 ，依法應併執行之。經核原審認事用法均無違誤（累犯部分 詳後述），量刑亦屬妥適。
㈡被告雖以原審未適用毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第 59條之規定減輕其刑，且原審量刑亦屬過重等為由而提起上 訴；然本件被告並不適用毒品危害防制條例第17條第1項、 刑法第59條規定減刑之理由，已經本院說明如前，又關於刑 之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行 為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越 法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法 或不當。本件原審對被告所為犯行之刑罰裁量理由，業已妥 為考量刑法第57條各款情形，已如上述，經核並無逾越法律 所規定之範圍，或濫用其權限之情事，本院自應予以尊重，
故被告前揭上訴主張，均無理由，應予駁回。
㈢檢察官上訴意旨略以：本件檢察官業於起訴書及審理中已主 張被告構成累犯之情狀，並檢附被告之刑案資料查註紀錄表 為憑，是已就被告構成累犯為主張且具體指出證明方法，原 審認事用法顯有違誤，請撤銷改論以累犯。惟按構成累犯之 前科事實，類型上屬於「準犯罪構成事實」，檢察官自得依 刑事訴訟法第264條第2項、第3 項之規定，於起訴書記載此 部分事實及證據，並將證物一併送交法院。又證據以其是否 由其他證據而生，可區分為原始證據及派生證據。被告前案 紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人員 依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完 畢之原始證據，而屬派生證據。倘當事人對於該派生證據之 同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據 或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同 一、真實；惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無 爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即 得採為判斷之依據（最高法院111年度台上字第3143號判決 意旨參照）。本件起訴書犯罪事實欄已載明「被告前因施用 毒品案件，經屏東地院以103年度簡字第473號判處有期徒刑 4月確定，於104年6月24日執行完畢」等情，復於證據並所 犯法條欄主張有「刑案資料查註紀錄表」附卷為證。是檢察 官已於起訴書記載被告構成累犯之前科事實及證據，並將證 物一併送交法院，進而具體說明刑案資料查註紀錄表所載論 罪科刑之施用毒品前案資料與本案累犯之待證事實有關，以 及釋明其執畢日期，並非單純空泛提出被告之前案紀錄而已 ，足見檢察官就被告構成累犯之事實，已為主張且具體指出 證明方法。且公訴檢察官亦於原審審理時，經詢問被告確認 上開累犯之前科事實及執行完畢日期，並由原審對被告前案 紀錄表（所載論罪科刑之前案資料及執行完畢日期均與刑案 資料查註紀錄表相同）踐行文書證據之調查程序，被告及其 第一審之辯護人對此均不爭執，是依上開判決意旨，該刑案 資料查註紀錄自得採為判斷之依據，故原審誤認檢察官就被 告構成累犯之部分未具體舉證，雖有尚欠周延之處，以致未 能援引刑法第47條第1項之規定加重其刑，然原審既已將被 告上述足以構成累犯之刑罰執行完畢事實，列為刑法第57條 之量刑因子（詳如上述），而於決定被告刑期長短時具體予 以審酌，且適度反映於原判決之量刑上，並非全然固守法定 最低本刑而未予加重，此一量刑結論幾與本案適用累犯規定 予以加重其刑無異。是以原審就累犯規定之適用雖有瑕疵， 惟與判決認定之犯罪事實及量刑結論均不生影響，基於無害
瑕疵審查原則，即不構成撤銷原判決之理由。是以檢察官上 訴請求撤銷原判決，並無理由，應予駁回。
五、撤銷改判部分：
㈠按數罪併罰之各罪，有刑法第50條第1項但書之情形者，被告 於審判中不可請求法院定應執行刑。如法院於審判中合併 定應執行刑者，判決確定後，檢察總長對之提起非常上訴， 本院應將原判決關於定應執行刑部分撤銷。此為本院111年 度台非字第43號刑事判決循本院刑事大法庭裁定所採之最新 見解。理由略以：受刑人如依刑法第50條第2項，行使選擇 權而請求檢察官聲請定應執行刑時，將喪失原得易刑處分之 利益，對其憲法上所保障之人身自由影響甚鉅。本於聽審權 保障之要求，應確保受刑人能獲取相關資訊，並在資訊充分 之情形下，依其自由意志決定是否為該選擇權之行使。如案 件尚在審理時，無從認被告已獲取充分資訊，而得有效行使 刑法第50條第2項之選擇權。從而，該條項僅規定受刑人請 求檢察官聲請定應執行刑，未規定審判中之被告得行使該選 擇權，乃立法者有意省略，並非法律漏洞，無從以填補法律 漏洞為由，擴張解釋使被告於審判中，亦得依該規定請求法 院定應執行刑。（最高法院111年度台非字第108號判決意旨 參照）
㈡本件原審就被告所犯如附表一編號1、2所示之罪，分別判處 有期徒刑4年、3年9月，屬不得易科罰金及不得易服社會勞 動之罪；另就被告所犯如附表二所示之罪，判處有期徒刑4 月，雖不得易科罰金，惟被告仍得依刑法第41條第3項之規 定，聲請易服社會勞動。依前揭說明，法院於審判中，自不 得就被告所犯上開各罪併合處罰。原審判決逕就被告所犯上 開3罪合併定應執行刑，即有不適用法則之違法，檢察官、 被告上訴意旨雖未指摘及此，然原審判決既有上開可議之處 ，自應由本院就此定執行刑之部分予以撤銷，又因被告所犯 如附表一編號1、2所示2罪仍得合併定應執行刑，本院審酌 被告所犯如附表一編號1、2所示販賣第二級毒品犯行，其時 間均集中於108年1月間，並衡酌被告各次犯行之手段尚稱平 和、所販賣之數量非重等犯罪情節，及整體刑法目的，與整 體犯行之應罰適當性，就如附表一編號1、2所示販賣第二級 毒品等2罪，定其應執行之刑如主文第三項所示。至被告所 犯如附表二所示之罪，仍得於判決確定後，自行決定是否向 檢察官聲請合併定應執行刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官曾馨儀提起上訴，檢察官
陳俊宏到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 12 月 8 日 刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 唐照明
法 官 王俊彥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 111 年 12 月 8 日 書記官 郭蘭蕙
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表一：
被告陳羿誌、甲○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命部分編 號 交易對象 交易時間 （民國） 交易毒品種類、金額（新臺幣） 證據名稱及出處欄 主文欄 備註 交易地點 交易方式 1 涂Ｏ鳳 108年1月25日23時許（起訴書記載為108年1月25日，業經公訴檢察官以補充理由書補充）。 甲基安非他命，金額6,000元（起訴書記載為1萬1,000元，業經公訴檢察官以補充理由書更正）。 ①甲○○於警詢、偵訊及原審審理時之自白（警一卷第41至42、51至52頁，偵2282卷第285至287頁，聲羈43卷第37頁，原審卷一第179至180頁，原審卷三第50、97、125頁）。 ②陳羿誌於警詢、偵訊及原審審理時之證述（警一卷第11、18、26頁，警二卷第23頁，偵2282卷第11、471至473頁，聲羈43卷第31頁，原審卷一第177頁，原審卷二第14、54頁）。 ③涂Ｏ鳳於警詢及偵訊中之證述（警一卷第148至150頁，偵2282卷第273頁）。 ④通訊監察譯文表（警一卷第149至150頁）。 甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年。扣案如附表三編號1所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 即起訴書附表一編號1。 涂Ｏ鳳位在屏東縣○○鄉○○路0號住處內。 甲○○先持如附表三編號1所示之物連接上網，與涂Ｏ鳳所持門號不詳之行動電話，以通訊軟體LINE聯繫毒品交易情事後，再持如附表三編號1所示之物與陳羿誌所持如附表三編號2所示之物聯繫毒品交易情事，並由甲○○向陳羿誌拿取甲基安非他命後，於左列時間，在左列地點，販賣上列金額之甲基安非他命予涂Ｏ鳳，並當場完成交易。交易金額6,000元由甲○○收受，未交予陳羿誌。 2 邱Ｏ萱 108年1月7日13時許。 甲基安非他命，金額3,000元。 ①甲○○於原審訊問及審理時之自白（聲羈43卷第37頁，原審卷一第180頁，原審卷三第50、97、125頁）。 ②陳羿誌於警詢、偵訊及原審審理時之證述（警三卷第17頁，聲羈43卷第30頁，偵聲51卷第26頁，偵2282卷第215至217頁，原審卷一177頁，原審卷二第14、54頁）。 ③邱Ｏ萱於警詢及偵訊中之證述（警三卷第167至168頁、第176至177頁，偵2282卷第31頁）。 ④指認犯罪嫌疑人紀錄表（警三卷第169至175頁）。 甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年玖月。扣案如附表三編號1所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 即起訴書附表一編號2。 屏東縣東港鎮東隆街之「上順檳榔攤」。 。 附表二：被告甲○○轉讓禁藥部分
編號 轉讓對象 轉讓時間 （民國） 轉讓毒品及數量 證據名稱及出處 主文欄 備 註 轉讓地點 轉讓方式 1 陳Ｏ芳 107年6、7月間某時許。 甲基安非他命僅供1次施用數量，重量不詳（無證據證明純質淨重達10公克以上）。 ①甲○○於原審訊問及審理時之自白（聲羈43卷第37頁，原審卷一第180頁，原審卷三第50、97、125頁）。 ②陳Ｏ芳於警詢時之證述（警三卷第111至113頁）。 甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。 即 起 訴 書 附 表 三 編 號 5 。 屏東縣萬丹鄉大學路與丹榮路路口某統一超商前。 甲○○於左列時間，在左列地點，轉讓上列數量之甲基安非他命予陳Ｏ芳，供其施用。 附表三：
編號 扣案物品 數量 備註 1 OPPO廠牌行動電話 1 支 1.即警五卷第19頁扣押物品目錄表編號1。 2.含門號0000000000號SIM卡1張。 3.甲○○所有。 2 蘋果廠牌行動電話 1 支 1.即警三卷第35頁扣押物品目錄表編號3。 2.含門號0000000000號SIM卡1張。 3.陳羿誌所有。 3 夾鏈袋 1 包 1.即警三卷第35頁扣押物品目錄表編號1。 2.陳羿誌所有。 4 電子磅 1 個 1.即警三卷第35頁扣押物品目錄表編號2。 2.陳羿誌所有。 5 第二級毒品甲基安非他命（含袋毛重：3.67公克） 1 包 1.即警三卷第35頁扣押物品目錄表編號4。 2.陳羿誌所有。 6 第二級毒品甲基安非他命（含袋毛重：1.87公克） 1 包 1.即警三卷第35頁扣押物品目錄表編號5。 2.陳羿誌所有。 7 吸食器 1 組 1.即警三卷第35頁扣押物品目錄表編號6。 2.陳羿誌所有。 8 HUAWEI廠牌行動電話 1 支 1.即警五卷第19頁扣押物品目錄表編號2。 2.甲○○所有。 卷別對照表：
簡稱 卷別 警一卷 高雄市政府警察局高市警三二分偵字第10871233800號卷 警二卷 高雄市政府警察局高市警三二分偵字第10872325800號卷 警三卷 屏東縣政府警察局屏警刑偵一字第10832001500號卷 警四卷 高雄市政府警察局高市警三二分偵字第10870648900號卷 警五卷 高雄市政府警察局高市警三二分偵字第10870639100號卷 偵2282卷 臺灣屏東地方檢察署108年度偵字第2282號卷 聲羈43卷 臺灣屏東地方法院108年度聲羈字第43號卷 偵聲51卷 臺灣屏東地方法院108年度偵聲字第51號卷 原審卷一 臺灣屏東地方法院108年度訴字第963號卷卷一 原審卷二 臺灣屏東地方法院108年度訴字第963號卷卷二 原審卷三 臺灣屏東地方法院111年度訴緝字第23號卷