臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第863號
上 訴 人
即 被 告 王志宇
選任辯護人 鄭伊鈞律師(法扶律師)
陳錦昇律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院
111年度訴字第246號，中華民國111年7月28日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第20268號、第20269號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
王志宇販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，處有期徒刑壹年陸月。扣案之第三級毒品「大摩咖啡包」壹佰貳拾壹包（均含包裝袋）、「黑利仔咖啡包」壹佰柒拾參包（均含包裝袋）、APPLE廠牌手機壹支（含門號0000000000號SIM卡），均沒收。 事 實
一、王志宇明知「Mephedrone」及「4-methy1-N,N-dimethy1cat hinone」，均為毒品危害防制條例所列之第三級毒品，基於 販賣第三級毒品而混合2種以上毒品以營利之犯意，於民國 110年9月15日15時45分許，持門號0000000000號APPLE廠牌 手機，在通訊軟體Telegram之「老司機的進來」群組內，以 暱稱「你媽鈔」帳號，上傳「煙、酒、咖啡、硬的、鬆的、 天九牌、惡魔」等文字與圖案結合之貼圖，以暗示販賣毒品 咖啡包之訊息。經員警執行網路巡邏發現後，以暱稱「好喝 的酒」帳號，喬裝毒品買家詢價訂購，雙方約定由王志宇以 新臺幣（下同）2,500元售價，販賣「大摩咖啡包」10包（ 混合「Mephedrone」及「4-methy1-N,N-dimethy1cathinone 」等2種第三級毒品成分)，並於同日19時45分許，王志宇依 約前往高雄市○鎮區○○○路000巷00號「美麗四季汽車旅館」1 07號房外欲進行上述交易時，當場以現行犯逮捕，而止於販 賣未遂，並在王志宇身上及所駕駛車號000-0000號自用小客 車後車廂內，扣得「大摩咖啡包」121包（均混合上述2種第 三級毒品成分)、「黑利仔咖啡包」173包（均含第三級毒品 「Mephedrone」成分)，兩者合計294包（鑑定結果分別如附 表一、二所載），及上述APPLE廠牌手機1支（含門號000000 0000號SIM卡），因而查獲。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方檢察署
檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
本判決所引用具有傳聞性質之證據，均已依法踐行調查證據 程序，且當事人及辯護人於本院審理時，已明示同意有證據 能力（本院卷第58頁）。本院審酌各該證據作成情況，均無 違法取證之瑕疵，亦無關聯性或證明力過低情形，作為證據 使用應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有 證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：
㈠上述事實，經上訴人即被告王志宇（下稱被告）於警詢、偵 查、原審及本院審理中均自白（警一卷第4至5、12至14頁； 偵一卷第9頁；原審卷第47至51、103頁；本院卷第55至57、 84、92頁）。復有被告Telegram個人資料、上傳販毒訊息、 約定交易「大摩咖啡包」之對話截圖、交易現場蒐證照片、 自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押 物品照片為證（警一卷第19至37、47至55頁）。扣案之毒品 咖啡包共294包，經鑑定結果：①「大摩咖啡包」121包，均 混合有第三級毒品「Mephedrone」及「4-methy1-N,N-dimet hy1cathinone」2種第三級毒品成分；②「黑利仔咖啡包」( 天九牌包裝)173包，均含第三級毒品「Mephedrone」成分( 詳如附表一、二所載)，亦有高雄市立凱旋醫院110年11月5 日高市凱醫驗字第70091號「濫用藥物成品檢驗鑑定書」為 憑（偵二卷第57至73頁）。被告歷次之自白，既有上述補強 證據可資佐證，足認與事實相符，而堪採信。
㈡被告於原審既供稱「本次販毒（依約定以售價2,500元販賣大 摩咖啡包10包如既遂）可賺1,000元」等語（原審卷第49頁 ），足證主觀上確有營利意圖無疑。
㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告上述犯行足堪認定，應 依法論科。
三、論罪理由：
㈠本件被告自行在通訊軟體之群組內，上傳販賣毒品咖啡包之 廣告訊息，足認被告原已具有販毒營利之犯意。警方因執行 網路巡邏，發現被告上述廣告訊息涉嫌販毒，為了使其暴露 犯罪事證，以所謂「釣魚偵查」之設計引誘方式，喬裝買家 詢價訂購，誘出被告加以逮捕偵辦，純屬偵查犯罪技巧，於 維護公共利益有其必要性，尚無侵犯憲法基本人權之虞，而 為合法之偵查誘捕行為。但因警方喬裝買家假意購毒，只是 為將販賣者誘出，以求人贓俱獲，實際上並無購毒之真意， 交易過程均在警方監視下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成
買賣，應僅論以販賣未遂。
㈡「Mephedrone」及「4-methy1-N,N-dimethy1cathinone」為 毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列兩種不同品項之第 三級毒品。同條例第9條第3項規定，犯販賣毒品罪而「混合 2種以上之毒品者」，加重其刑。立法理由明載「如屬同一 級別」者，因無從比較高低級別，應依各該級別毒品所定之 法定刑，加重其刑。可見即使混合兩種以上同一級別（例如 本案被告販賣未遂之「大摩咖啡包」，即為混合同屬第三級 但不同品項之兩種毒品），仍應依毒品危害防制條例第9條 第3項規定加重其刑，且性質上屬刑法分則之加重，為另一 獨立之犯罪型態，應成立另一獨立罪名（販賣第三級毒品而 混合二種以上毒品未遂罪）。
㈢核被告所為，觸犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第 9條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。而 被告持有第三級毒品咖啡包（合計純質淨重5公克以上，詳 如附表一、二所載）之低度行為，應為販賣之高度行為所吸 收，不另論罪。檢察官起訴書雖誤引用毒品危害防制條例第 4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪名，但因起訴書「 犯罪事實欄」已載明被告所販賣之「大摩咖啡包」含有「Me phedrone」及「4-methy1-N,N-dimethy1cathinone」等兩種 第三級毒品成分，基本社會事實相同，本院自得於補充告知 上述罪名，保障被告及辯護人防禦權後，依刑事訴訟法第30 0條規定變更起訴法條而為審判。
四、刑罰加重及減輕：
㈠依毒品危害防制條例第9條第3項加重其刑： 被告販賣第三級毒品咖啡包而混合2種以上毒品，應依毒品 危害防制條例第9條第3項規定加重其刑。
㈡依刑法第25條第2項減輕其刑：
被告已著手於販賣第三級毒品，但因販毒對象為員警喬裝之 買家，本不具有購毒真意，屬未遂犯，依刑法第25條第2項 規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈢依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑： 被告於偵查及歷次審判中，均自白販賣毒品犯行，應依毒品 危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈣毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑： 警方依被告於警偵時供出毒品來源，因而查獲林韋翔（綽號 「阿韋」）於110年9月14日販賣上述毒品咖啡包予被告，並 由檢察官提起公訴，此有高雄市政府警察局前鎮分局111年6 月16日函暨附件移送書、臺灣高雄地方檢察署110年度偵字 第23436、23437號起訴書為憑（原審卷第79至84、87至91頁
），應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，但 依其情節尚未至免除其刑。
㈤不再依刑法第59條酌減其刑：
辯護人雖以被告已因警方誘捕偵查而查獲，對社會並未造成 損害，請求再依刑法第59條酌減其刑。然而本案被告經查獲 第三級毒品咖啡包共294包，數量甚多，又於通訊軟體群組 刊登廣告兜售，若非警方及時查獲，流通危險性極高，情節 非輕，依其犯罪情狀，尚無引起社會一般同情之處；更何況 被告因符合數項法定減輕事由，刑度已獲得大幅減輕，而無 情輕法重，縱使量處最低度刑猶嫌過重之情形，不再依刑法 第59條規定酌減其刑。
㈥被告同時具有上述加重及2種以上減輕事由（其中毒品危害防 制條例第17條第1項並有免除其刑之規定），依刑法第70條 、第71條規定，先加重後遞減之（先依較少之數減輕）。五、撤銷改判及量刑理由：
㈠原審論處被告罪刑，固非無見；然而被告所犯，應為毒品危 害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第9條第3項 之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，已如前述。 原審認為被告所犯僅屬同條例第4條第6項、第3項之販賣第 三級毒品未遂罪，尚有未洽。被告以原判決未依刑法第59條 酌減其刑，量刑過重為由，提起上訴，因本院認定被告觸犯 法定刑更重之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪， 量刑應較原判決更重，核其上訴為無理由；被告上訴意旨雖 未指摘原判決認定罪名有誤，但原判決既有此違誤，仍難以 維持，應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害身心，除 造成健康上難以回復之損害，如陷於毒癮無法自拔，更可能 連累親友，甚至為了獲取毒品，而為各類犯罪，對社會治安 造成潛在風險，販賣毒品危害個人及社會，為法律所嚴禁， 仍為賺取差額，在通訊軟體群組內刊登販毒廣告，販賣混合 二種以上第三級毒品成分之咖啡包，扣案之毒品咖啡包數量 更達294包之多，情節非輕；兼衡被告並無販毒前科，本次 販毒幸經警方及時查獲，危害相對較輕，從警詢、偵查乃至 審判，始終坦承犯行，於原審提出悔過書表示懺悔（原審卷 第113頁），又供出毒品來源並因而查獲，犯後態度良好， 自述教育程度高職畢業，與父母及胞妹同住，罹有妥瑞氏症 ，提出戶口名簿影本及診斷證明書為證（原審卷第115、本 院卷第67頁），於工地打零工維持家庭開銷，經濟勉持，及 其犯罪動機、目的、手段、品行、智識程度、生活狀況等一 切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又本件乃因原判決適
用法條不當，撤銷改判較重於原判決之刑，自無違反刑事訴 訟法第370條第1項前段規定之不利益變更禁止原則，併此敘 明。
㈢被告及辯護人雖請求宣告緩刑，然查被告在通訊軟體群組內 刊登廣告兜售第三級毒品咖啡包，經查獲毒品咖啡包之數量 眾多，依其犯罪情節，尚不符合以暫不執行為適當，爰不予 宣告緩刑。
六、沒收：
㈠扣案之「大摩咖啡包」121包及「黑利仔咖啡包」173包，均 為第三級毒品（詳如附表一、二所示），而屬違禁物，應依 刑法第38條第1項規定宣告沒收；其包裝袋因殘留微量毒品 而無析離實益，應與毒品整體同視而併予沒收。至於因鑑驗 損耗部分既已滅失，毋庸宣告沒收。
㈡扣案之APPLE廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡），乃 供被告本件販毒所用之物，經其供明在卷（原審卷第101頁 ），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 ㈢至於其他扣案物品，因非違禁物，且無證據證明與本件犯罪 有關，不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官杜妍慧提起公訴，檢察官張益昌到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 12 月 1 日 刑事第八庭 審判長法 官 陳中和
法 官 任森銓 法 官 林柏壽以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 111 年 12 月 1 日 書記官 陳雅芳
附表一【大摩咖啡包121包】(驗前總純質淨重19.33公克)編號 扣案毒品名稱 鑑定結果 純度 驗前純質淨重 1 沖泡飲品大摩壹包（121包抽11-1）驗前淨重4.911公克，驗後淨重4.36公克 檢出第三級毒品： Mephedrone成分 3.38％ 0.166公克 檢出第三級毒品： 4-methy1-N,N-dimethy1cathinone成分 因尚未建立相關檢測方法，故無法定量其純質淨重 2 沖泡飲品大摩壹包（121包抽11-2）驗前淨重4.993公克，驗後淨重4.547公克 檢出第三級毒品： Mephedrone成分 4.26％ 0.213公克 檢出第三級毒品： 4-methy1-N,N-dimethy1cathinone成分 因尚未建立相關檢測方法，故無法定量其純質淨重 3 沖泡飲品大摩壹包（121包抽11-3）驗前淨重5.010公克，驗後淨重4.586克 檢出第三級毒品： Mephedrone成分 3.63％ 0.182公克 檢出第三級毒品： 4-methy1-N,N-dimethy1cathinone成分 因尚未建立相關檢測方法，故無法定量其純質淨重 4 沖泡飲品大摩壹包（121包抽11-4）驗前淨重4.892公克，驗後淨重4.478公克 檢出第三級毒品： Mephedrone成分 2.74％ 0.134公克 檢出第三級毒品： 4-methy1-N,N-dimethy1cathinone成分 因尚未建立相關檢測方法，故無法定量其純質淨重 5 沖泡飲品大摩壹包（121包抽11-5）驗前淨重5.468公克，驗後淨重5.113公克 檢出第三級毒品： Mephedrone成分 1.68％ 0.092公克 檢出第三級毒品： 4-methy1-N,N-dimethy1cathinone成分 因尚未建立相關檢測方法，故無法定量其純質淨重 6 沖泡飲品大摩壹包（121包抽11-6）驗前淨重5.183公克，驗後淨重4.809公克 檢出第三級毒品： Mephedrone成分 3％ 0.156公克 檢出第三級毒品： 4-methy1-N,N-dimethy1cathinone成分 因尚未建立相關檢測方法，故無法定量其純質淨重 7 沖泡飲品大摩壹包（121包抽11-7）驗前淨重5.172公克，驗後淨重4.787公克 檢出第三級毒品： Mephedrone成分 4.31％ 0.223公克 檢出第三級毒品： 4-methy1-N,N-dimethy1cathinone成分 因尚未建立相關檢測方法，故無法定量其純質淨重 8 沖泡飲品大摩壹包（121包抽11-8）驗前淨重5.218公克，驗後淨重4.707公克 檢出第三級毒品： Mephedrone成分 1.96％ 0.102公克 檢出第三級毒品： 4-methy1-N,N-dimethy1cathinone成分 因尚未建立相關檢測方法，故無法定量其純質淨重 9 沖泡飲品大摩壹包（121包抽11-9）驗前淨重4.866公克，驗後淨重4.362公克 檢出第三級毒品： Mephedrone成分 1.01％ 0.049公克 檢出第三級毒品： 4-methy1-N,N-dimethy1cathinone成分 因尚未建立相關檢測方法，故無法定量其純質淨重 10 沖泡飲品大摩壹包（121包抽11-10）驗前淨重5.558公克，驗後淨重5.124公克 檢出第三級毒品： Mephedrone成分 2.51％ 0.14公克 檢出第三級毒品： 4-methy1-N,N-dimethy1cathinone成分 因尚未建立相關檢測方法，故無法定量其純質淨重 11 沖泡飲品大摩壹包（121包抽11-11）驗前淨重5.141公克，驗後淨重4.662公克 檢出第三級毒品： Mephedrone成分 5.77％ 0.297公克 檢出第三級毒品： 4-methy1-N,N-dimethy1cathinone成分 因尚未建立相關檢測方法，故無法定量其純質淨重 平均純度：3.114％ 抽驗11包驗前總淨重：56.412公克 推估扣案121包驗前總淨重：620.63公克（56.412÷11×121＝620.63） 推估扣案121包驗前總純質淨重（驗前總淨重×平均純度)：19.33公克 附表二【黑利仔咖啡包173包】(驗前總純質淨重41.26公克)編號 扣案毒品名稱 鑑定結果 純度 驗前純質淨重 1 沖泡飲品天九牌壹包（173包抽14-1）驗前淨重2.654公克、驗後淨重2.311公克 檢出第三級毒品： Mephedrone成分 8.6％ 0.228公克 2 沖泡飲品天九牌壹包（173包抽14-2）驗前淨重2.698公克、驗後淨重2.358公克 檢出第三級毒品： Mephedrone成分 8.73％ 0.236公克 3 沖泡飲品天九牌壹包（173包抽14-3）驗前淨重2.783公克、驗後淨重2.474公克 檢出第三級毒品： Mephedrone成分 8.71％ 0.242公克 4 沖泡飲品天九牌壹包（173包抽14-4）驗前淨重2.734公克、驗後淨重2.45公克 檢出第三級毒品： Mephedrone成分 9.59％ 0.262公克 5 沖泡飲品天九牌壹包（173包抽14-5）驗前淨重2.661公克、驗後淨重2.367公克 檢出第三級毒品： Mephedrone成分 7.91％ 0.211公克 6 沖泡飲品天九牌壹包（173包抽14-6）驗前淨重2.844公克、驗後淨重2.492公克 檢出第三級毒品： Mephedrone成分 7.25％ 0.206公克 7 沖泡飲品天九牌壹包（173包抽14-7）驗前淨重2.684公克、驗後淨重2.384公克 檢出第三級毒品： Mephedrone成分 7.61％ 0.204公克 8 沖泡飲品天九牌壹包（173包抽14-8）驗前淨重2.699公克、驗後淨重2.359公克 檢出第三級毒品： Mephedrone成分 7.4％ 0.2公克 9 沖泡飲品天九牌壹包（173包抽14-9）驗前淨重2.777公克、驗後淨重2.475公克 檢出第三級毒品： Mephedrone成分 9.83％ 0.273公克 10 沖泡飲品天九牌壹包（173包抽14-10）驗前淨重2.712公克、驗後淨重2.442公克 檢出第三級毒品： Mephedrone成分 9.87％ 0.268公克 11 沖泡飲品天九牌壹包（173包抽14-11）驗前淨重2.740公克、驗後淨重2.379公克 檢出第三級毒品： Mephedrone成分 8.75％ 0.24公克 12 沖泡飲品天九牌壹包（173包抽14-12）驗前淨重2.719公克、驗後淨重2.389公克 檢出第三級毒品： Mephedrone成分 9.58％ 0.261公克 13 沖泡飲品天九牌壹包（173包抽14-13）驗前淨重2.641公克、驗後淨重2.353公克 檢出第三級毒品： Mephedrone成分 10.05％ 0.265公克 14 沖泡飲品天九牌壹包（173包抽14-14）驗前淨重2.765公克、驗後淨重2.455公克 檢出第三級毒品： Mephedrone成分 8.77％ 0.243公克 平均純度：8.761％ 抽驗14包驗前總淨重：38.111公克 推估扣案173包驗前總淨重：470.94公克（38.111÷14×173＝470.94） 推估扣案173包驗前總純質淨重（驗前總淨重×平均純度)：41.26公克 附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第6項
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條第3項
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附件【卷宗字號及簡稱對照表】：
編號 簡稱 卷宗字號 1 警一卷 前鎮分局高市警前分偵字第11072955000號卷㈠ 2 警二卷 前鎮分局高市警前分偵字第11072955000號卷㈡ 3 偵一卷 高雄地檢署110年度偵字第20268號卷 4 偵二卷 高雄地檢署110年度偵字第20269號卷 5 原審卷 高雄地院111年訴字第246號卷 6 本院卷 本院111年度上訴字第863號卷