臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第859號
上 訴 人
即 被 告 李啓豪
指定辯護人 蔡亦修律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭
地方法院111年度訴字第148號，中華民國111年7月6日第一審判
決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第16671號、11
1年度偵字第4634號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案審理範圍：
按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑 事訴訟法第348條第3項定有明文。考其立法理由：為尊重當 事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴 權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其效力不及 於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審 查範圍。基此，本件上訴人即被告甲○○（下稱被告）及其辯 護人於本院審理時，已明示只對原審判決之量刑、沒收等事 項提起上訴，至於原審所為之犯罪事實，則不在上訴範圍（ 本院卷第66、92頁），依前開說明，本院僅就原審判決量刑 、沒收妥適與否，進行審理，至於原審判決其他部分，則非 本院審查範圍，故就此量刑、沒收所依附之犯罪事實、證據 、所犯法條等部分，均援用原審判決之記載（如附件）。二、被告上訴意旨略以：被告已坦承犯行，且本案販賣之毒品數 量甚少，獲取利益甚低，與一般藥頭大量販賣毒品之情形有 別，請考量被告是家中經濟來源，尚有祖父母、父親要扶養 ，請依刑法第59條酌減其刑，並給予緩刑宣告；另扣案之手 機亦希望不要沒收，可以發還云云。
三、上訴駁回之論斷：
㈠按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，指被告 之犯行有情輕法重、客觀上足以引起一般人同情之處，若處 以法定最低刑度仍之過苛，尚堪憫恕之情形而言。本件被告 販賣第三級毒品之罪行，要與一般販賣第三級毒品之犯行並 無二致，行為本應予責難，尚無客觀上足以引起一般同情之
特殊原因與環境，依被告犯罪之具體情狀及行為背景觀之， 倘對其科以法定最低本刑，尚難認有何情輕法重或客觀上足 以引起社會一般人同情之虞。且本案被告販賣第三級毒品犯 行，業均經依偵審自白規定減輕其刑，更無顯然過重之情形 ，倘遽予憫恕被告而減輕其刑，除對其難收改過遷善之效， 無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生 投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的， 因而未依刑法第59條之規定酌減其刑等節，業據原審判決說 明綦祥，本院審酌被告上開所辯是家中經濟來源，所涉罪行 輕微等情，客觀上均難認有何特殊原因或堅強事由足以引起 一般同情而顯有可憫恕之情，故原審未依刑法第59條酌減其 刑，並無違誤；又被告經判處之刑已逾有期徒刑2年，依法 自不得為緩刑之宣告，故被告上訴意旨，即不可採， ㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之。毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。本件扣 案之IPHONE 7行動電話1支（門號0000000000號，SIM卡0000 0000000000號），係被告用於各次與購毒者聯絡之工具一節 ，業據被告於原審時供承在卷（參原審訴字卷第71頁），是 上開行動電話既係被告犯販賣第三級毒品罪所用之物，依前 揭規定，不問屬於犯罪行為人與否，依法均應沒收，且此為 義務沒收主義，為刑法第38條第2項但書所稱之特別規定， 法院並無裁量不予宣告沒收之餘地，故被告辯稱：希望發還 手機，不要沒收云云，與法即有不合，尚難准許。四、綜上所述，本件被告上訴意旨指摘原審未依刑法第59條之規 定減輕其刑並宣告緩刑，以及沒收行動電話之宣告不當等情 ，均係就原審之適法行使及已經原審論斷、說明之事項，依 憑己意，再事爭執，自非可採。從而，本件被告上訴均無理 由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官李奇哲提起公訴，檢察官陳俊宏到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 12 月 8 日 刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 唐照明
法 官 王俊彥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 111 年 12 月 8 日
書記官 郭蘭蕙
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
＜附件＞
臺灣橋頭地方法院刑事判決
111年度訴字第148號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 蔡亦修義務律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第16671號、111年度偵字第4634號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一各該編號「主文及沒收欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑參年玖月。沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、甲○○明知「4-甲基甲基卡西酮」（Mephedrone）係毒品危害 防制條例例第2條第2項所定之第三級毒品，不得非法販賣， 竟基於販賣摻有上開第三級毒品之毒品咖啡包以營利之犯意 ，為下列犯行：
㈠於民國110年6月7日16時53分前某時許，以通訊軟體微信與 暱稱「帥過頭」之董紀銓聯絡以新臺幣（下同）1,000元 販賣含有上開第三級毒品之毒品咖啡包3包事宜後，先由 董紀銓於110年6月7日16時53分轉帳1,000元至甲○○之中華 郵政帳號00000000000000號帳戶内，再由甲○○在高雄市美 濃區福安里雜貨店附近，交付上開毒品咖啡包予董紀銓。 ㈡於110年7月10日12時49分許，以通訊軟體MESSENGER與劉啟 偉聯絡以1,000元販賣含有上開第三級毒品之毒品咖啡包3 包事宜後，於110年7月10日13時20分，在高雄市美濃區中 正路美濃郵局附近，由甲○○交付上開毒品咖啡包3包予劉 啟偉，並收取劉啟偉交付之現金1,000元。 嗣警據報對甲○○進行偵查後，於110年12月12日16時59分許 持搜索票至甲○○位於高雄市美濃區興隆三街61號及63號住處 進行搜索，當場扣得附表二所示之物，並經勘查其手機通訊 内容後，始知上情。
二、案經高雄市政府警察局旗山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項 分別定有明文。本件所引用之被告甲○○以外之人於審判外之 陳述，當事人於本院審判程序時均同意有證據能力（訴字卷 第110至111頁），本院審酌前開證據作成或取得時之狀況， 並無違法或不當情事，復經本院於審判期日依法進行調查、 辯論，應均具證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱 （偵一卷第437至411頁，訴字卷第112頁），核與證人董 紀銓、劉啟偉於警詢之證述、偵查中之具結證述互核相符 （警卷第112、121、129至133、155至162、107至115頁， 偵一卷第417至420、429、437至411頁），並有通訊軟體 微信對話紀錄截圖照片、凱基商業銀行股份有限公司111 年3月1日凱銀集作字第11100006936號函暨所附帳號00000 000000000之開戶資料及交易明細、中華郵政股份有限公 司111年1月12日儲字第1110012757號函暨所附帳戶000000 00000000之開戶資料及交易明細、通訊軟體MESSENGER對 話紀錄截圖照片、高雄市政府旗山分局警察局扣押筆錄、 扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索及扣押物照片等件 附卷可佐（警卷第25至31、53、139、183至190、191至19 5頁，偵一卷第315至325頁），及附表二編號1所示扣案物 可憑，是被告之自白與事實相符，堪予採信。
㈡另起訴書就犯罪事實欄一㈠認定被告係販賣價值1,200元之 毒品咖啡包3包予董紀銓部分，經查，被告於偵查中、本 院審理中均供稱該次販賣毒品咖啡包僅收取1,000元等語 （偵一卷第439頁，訴字卷第110頁），而證人董紀銓固於 警詢、偵查中均證稱該次交易毒品，因其身上剛好有百元 鈔，所以先匯款1,000元給被告，現場再交付200元等語（ 警卷第156、160頁，偵一卷第417頁），然就雙方交易過 程中，被告收受之匯款金額為1,000元，有前開交易明細 可佐，此外被告與董紀銓是否有於見面交易時另外給付現 金200元乙節，除證人董紀銓上開證述以外，尚無其餘補 強證據，從而，本件僅能認定被告販賣毒品咖啡包予董紀
銓之金額為1,000元，併此敘明。
㈢按販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上 將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀 上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合 （最高法院102年度台上字第2541號判決要旨參照）。查 被告與本案2名購毒者均非至親好友或有錢財共通關係， 且被告出面交付毒品咖啡包予各該購毒者時均有收取若干 價金乙節，業經審認如前，若其無藉販賣毒品牟利之情， 自無費心甘受重典而涉犯販賣毒品之必要，足認被告係為 藉由販賣第三級毒品牟利，其主觀上具有營利之意圖甚明 。
㈣綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。二、論罪科刑
㈠核被告就犯罪事實一㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例 第4條第3項之販賣第三級毒品罪。上開被告所犯之2罪犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰
㈡加重減輕事由
⒈累犯部分
按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢 察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、 辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基 礎（最高法院110年度台上字第5660號判決要旨參照） 。本案起訴書及公訴檢察官均未主張被告本案構成累犯 之事實，依上開最高法院判決要旨，本院即不予審酌被 告是否構成累犯。
⒉偵審自白減輕部分
按毒品危害防制條例第17條第2項規定，旨在獎勵犯罪 人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利 毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，苟被告於偵查及審 判中均有自白，即應依法減輕其刑。查被告就其於犯罪 事實一㈠、㈡販賣第三級毒品之犯罪事實於偵查中及本院 審理時均已自白不諱，均應依毒品危害防制條例第17條 第2項之規定減輕其刑。
⒊供出上游減輕部分
按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒 品危害防制條例第17條第1項定有明文。經查，偵查機 關並未因被告供述毒品來源而查獲該正犯或其他共犯， 有臺灣橋頭地方檢察署111年5月2日橋檢信秋111偵4634 字第1119017393號函、高雄市政府警察局旗山分局111
年5月9日高市警旗分偵字第11170902200號函、高雄市 政府警察局111年5月27日高市警旗分偵字第1117107230 0號函（訴字卷第65、83、99頁）可佐，故被告本案犯 行尚無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑 之適用，併此敘明。
⒋刑法第59條
⑴按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法 院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條 之規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之 評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡， 輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定 犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯 罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切 情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就包括刑法第57條所列舉之10款事項等犯罪一切 情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由 ，如有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般 同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為 判斷。
⑵被告之辯護人雖以：被告為家中獨子，從小父母離異 ，被告須負擔家中經濟，法治觀念非佳等語（訴字卷 第113頁），為被告請求依刑法第59條減輕其刑。然 被告本件犯販賣第三級毒品罪行，要與一般販賣第三 級毒品之犯行並無二致，行為本應予責難，尚無客觀 上足以引起一般同情之特殊原因與環境，依被告犯罪 之具體情狀及行為背景觀之，倘對其科以法定最低本 刑，尚難認有何情輕法重或客觀上足以引起社會一般 人同情之虞。且本案被告販賣第三級毒品犯行，業均 經依偵審自白規定減輕其刑，更無顯然過重之情形， 倘遽予憫恕被告而減輕其刑，除對其難收改過遷善之 效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販 毒之人心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰 一般預防之目的，是被告上開販賣毒品咖啡包之犯行 ，均無適用刑法第59條酌減規定之餘地。
㈢審酌被告正值青年，不思守法自制，循正當途徑獲取所需 ，為獲取不法利益，鋌而走險販賣第三級毒品予他人，助 長毒品散布，危害社會治安及國民健康甚鉅，實應予非難 。衡以被告之犯案時間為110年6月至7月間，購毒者有2人 ，共2次之流通情形，販賣價金均為1,000元。酌以被告偵 審中均坦承全部犯行之犯後態度，及被告曾有犯幫助詐欺
取財罪經法院論罪科刑之素行，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表可佐（訴字卷第115至116頁）。復衡以被告自陳高 職肄業，從事地下汙水工程工作，月收入約2萬元，需照 顧父親，離婚，有1名未成年子女由前妻照顧（訴字卷第1 12頁）等一切情狀，分別量處如附表一各該編號「主文及 沒收」欄所示之刑。
㈣又按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加 重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，如以實質累加方 式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵 ，而違反罪責原則，復考量因生命有限，刑罰對被告造成 之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式 增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行 為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。本院審酌 被告所犯各罪均係販賣第三級毒品，犯罪時間業如前述， 雖各罪不符合集合犯、接續犯之概念，而應數罪併罰，惟 相較於販賣數量龐大之販毒者而言，在整體犯罪非難評價 上，仍有所區別，數罪對法益侵害之加重效應較低，若定 以過重之應執行刑，其效用可能隨著長期刑之執行，等比 例地大幅下跌，對其教化效果不佳，亦有害其回歸社會， 爰考量被告之購毒者為2人，及前述犯罪期間等情，就被 告所涉2罪定其應執行刑如主文所示，以資懲儆。三、沒收
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 ，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。經查，被 告就本案販賣毒品之犯行，購毒者均有給付價金1,000元 ，業經認定如前，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項 前段、第3項規定，於被告各該販賣毒品罪刑項下宣告沒 收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。
㈡扣案被告所有如附表二編號1所示之手機1支，係被告用於 各次與購毒者聯絡之工具，業據被告供承在卷（訴字卷第 71頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在其 各該次販賣毒品罪項下宣告沒收。
㈢至其餘扣案如附表二編號2、3所示之物，被告供稱係自己 要施用之毒品咖啡包、供自己使用之吸食器（警卷第9頁 ），復無證據證明此些物品與本案被告販賣第三級毒品咖 啡包犯行有何關聯，爰均不於本判決宣告沒收，。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官李奇哲提起公訴，檢察官陳登燦到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 7 月 6 日 刑事第一庭 審判長法 官 陳狄建
法 官 王奕華
法 官 林 筠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 7 月 7 日 書記官 邱上一
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一
編號 犯罪事實 主文及沒收 1 如犯罪事實欄一㈠所示 甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。扣案如附表二編號1 所示之物沒收。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 如犯罪事實欄一㈡所示 甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。扣案如附表二編號1 所示之物沒收。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 附表二
編號 物品名稱及數量 備註 1 手機1支 門號0000000000號，SIM卡00000000000000號。為被告所有，供實施犯罪事實欄一㈠、㈡所示之罪。 2 毒品咖啡包3包 均含有第三級毒品Mephedrone（見高雄市立凱旋醫院111年2月15日高市凱醫驗字第71694號濫用藥物成品檢驗鑑定書，警卷第85頁）。為被告所有，無證據證明與被告本案犯行相關。 3 安非他命吸食器1支 為被告所有，無證據證明與被告本案犯行相關。