臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第843號
上 訴 人
即 被 告 林敏華
選任辯護人 陳慧博律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄
地方法院110年度訴字第489號，中華民國111年7月11日第一審判
決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第19227號、第
19396號，110年度偵字第3553號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、程序部分
一、本件僅上訴人即被告林敏華（下稱被告林敏華）就原判決有 罪部分提起上訴，同案被告周運雄、余天祿部分經原審判決 後均未上訴，檢察官亦未提起上訴，是被告林敏華被訴如原 判決附表編號5至7所示經原審判決無罪部分，及同案被告周 運雄、余天祿部分，皆非本院審理範圍，不另論列。 二、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修 正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。參諸同條第1項後 段及第3項規定之立法理由，上訴人就未提出具體理由聲明 上訴部分，並無請求撤銷、變更原判決之意，自無再擬制視 為全部上訴之必要；為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕 上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處 分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，固不 在第二審之審判範圍。惟刑事訴訟第二審為覆審制，不因刑 事訴訟法第348條第3項規定修正而有不同，第二審法院仍應 就是否符合一部上訴規定進行審查，審查後如發現一部上訴 所涉及之部分，於事實上及法律上均無從與未經上訴部分獨 立判斷且其內在關連亦無法分割時，仍不得准以一部上訴為 之；如無前述例外情形，於兼及保障上訴人之上訴權、當事 人之程序利益及尊重當事人設定之攻防範圍考量，避免上訴 人因而受突襲判決之不利益結果發生，而符合刑事訴訟法第 348條第3項所定之一部上訴規定時，未表明上訴之犯罪事實 部分，即不在第二審之審判範圍，對於原審未經上訴部分， 則產生程序內部之一部拘束力，上級審應受原審認定之拘束 而不再予以審查及評價，並本於訴訟經濟原則，亦不就原審
未經上訴部分重予調查及辯論。
三、經查，被告林敏華因共同犯修正前毒品危害防制條例（下稱 毒品條例）第4條第1項之販賣第一級毒品罪（1罪）、共同 犯毒品條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（3罪），經原 審判處罪刑後提起上訴，本院審查被告林敏華所提刑事上訴 狀之文義及內容，均未就上開犯罪事實、罪名及沒收部分表 示不服，僅就本案原審量刑是否過重及有無毒品條例第17條 第1項規定之適用等量刑事項提起上訴（見本院卷第21至27 頁），復經本院於準備、審判程序時再予確認，被告林敏華 及其辯護人均明示僅就原判決有罪部分之量刑提起上訴，主 張原審宣告刑、應執行刑均過重，並主張有毒品條例第17條 第1項規定適用等情，有本院準備、審判程序筆錄可稽（見 本院卷第146至147、167至168頁）。依據前開說明，被告林 敏華係依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示就原審判決關 於其量刑部分提起一部上訴，是本院僅就原審判決關於被告 林敏華之量刑部分進行審理；至於原審認定被告林敏華之犯 罪事實、罪名及沒收部分，均非本院審判範圍，本院亦不予 以調查，先予敘明。
貳、實體部分
一、經本院審理結果，因被告林敏華表示僅就原審判決關於其量 刑部分提起上訴，業如前述，故被告林敏華本案之犯罪事實 、證據、論罪及沒收部分之認定，均引用第一審判決書關於 被告林敏華有罪部分所載（如附件）。
二、被告林敏華上訴意旨略以：
(一)被告林敏華就販賣第一級毒品犯行，始終坦承不諱，犯後態 度良好，又被告林敏華於案發時為有正當工作之人，係受男 友即同案被告周運雄之唆使，才為其交付毒品，每次販賣毒 品金額僅新臺幣（下同）500元，非為謀取暴利，原審量刑 仍嫌過重云云。
(二)被告林敏華於警詢時即供出毒品來源為綽號「竹竹」之劉佳 霖、綽號「大東」之黃旭宏，又被告林敏華除指認劉佳霖之 口卡片外，證述情節亦與周運雄一致，是被告林敏華有供出 毒品來源之具體事證；另警方蒐證後查獲綽號「大東」為黃 旭宏，其「小弟」為王富良並查獲其2人均有販賣毒品之事 實，本案或有毒品條例第17條第1項規定之適用云云。三、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及 理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有 利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑 事訴訟法第373條定有明文。經查：
(一)原審宣告刑及定應執行刑並無過重
1.宣告刑部分
(1)按法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人權之原則 、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種 有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，亦須依據犯罪行為 人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以 及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯 罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為 適當之裁量。又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權 裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條 各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限， 即不得任意指摘為違法或不當。
(2)本件原審就被告林敏華犯行為量刑時，已依上揭規定說明係 審酌前揭各項情狀，並已斟酌被告林敏華販賣第一級毒品之 危害性、販毒數量、犯罪所得多寡、犯罪情節輕重、素行、 坦承犯行之犯後態度、智識程度、家庭及生活狀況等一切情 狀，分別量處如原判決附表編號1至4所示之刑，經核尚屬合 法妥適。再者，被告林敏華就原判決附表編號1所示修正前 之販賣第一級毒品罪、附表編號2至4所示之販賣第一級毒品 罪，因符合刑法第47條第1項累犯加重（法定刑為死刑、無 期徒刑部分不得加重）、毒品條例第17條第2項之偵審自白 減輕及刑法第59條減輕等要件，經原審審酌後，上開宣告刑 均僅量處有期徒刑7年8月，已屬甚輕，上訴意旨仍執前詞主 張被告林敏華之宣告刑量刑過重，並無理由。
2.定應執行刑部分
(1)按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之 考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於刑 法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量 ，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之間 的總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並 應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策， 在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定 ，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合 併之刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外 部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責 罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價 值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律 授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼 顧刑罰衡平原則。
(2)查原審就被告林敏華所犯共4罪，定應執行刑為有期徒刑9年 6月，並未逾越刑法第51條第5款所定之外部性界限。而被告
林敏華4次犯行之類型均屬販賣第一級毒品，侵害法條之規 範保護目的及法益類型固屬同一，以4次犯行之總刑度已逾 有期徒刑30年，最長宣告刑為有期徒刑7年8月，原審僅酌增 1年10月，定應執行刑為有期徒刑9年6月，實已給予相當之 定執行刑刑罰優惠，本院審核後符合法律授與裁量權之目的 ，與所適用法規目的之內部性界限無違，上訴意旨就此部分 指摘原審定應執行刑不當，同無理由。
(二)被告林敏華本案並無毒品條例第17條第1項規定之適用 1.按毒品條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條 或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者 ，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游 供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以 確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而 查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有 偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或 調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查 獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。 是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被 告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員 已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販 賣毒品來源之人，即與上開規定不符（最高法院110年度台 上字第2240號刑事判決參照）。
2.查被告林敏華固於警詢時供稱其毒品來源係綽號「竹竹」、 「大東」之人云云。惟經原審函詢是否因被告林敏華供述而 查獲其他正犯或共犯一節，據高雄市政府警察局刑事警察大 隊回覆略以：被告林敏華雖供出毒品來源為綽號「竹竹」之 男子，並指認身分為劉佳霖，惟供述均以通訊軟體Line與「 竹竹」聯絡，不知其門號電話等資料，且本案查獲被告林敏 華時未扣得其使用之手機，致無相關資訊可追查。另劉佳霖 戶籍地址為高雄市○○區○○路000號，經多次前往該址埋伏、 蒐證及使用遠端監視器蒐證，均未發現劉佳霖在上址居住， 也未發現其使用之交通工具，經多方查訪劉佳霖位於林園區 附近親友住處，亦無發現劉佳霖實際居住地點，故未因被告 林敏華之供述而查獲劉佳霖相關販毒事證；被告林敏華另供 述毒品來源有向「大東」購買，經調閱被告林敏華提供之門 號0000000000、0000000000及「大東」小弟0000000000等相 關資料並實施通訊監察後，查獲「大東」黃旭宏、「小弟」 王富良等2人均有販賣毒品嫌疑，並分別於民國110年5月6日 以高市警刑大偵10字第11071121500號及110年12月3日以高 市警刑大偵10字第11073187200號刑事案件報告書移送臺灣
高雄地方檢察署偵辦等情，有高雄市政府警察局刑事警察大 隊111年4月20日高市警刑大偵10字第11171041500號函及職 務報告在卷可查（見原審卷第207至211頁）。是就綽號「竹 竹」之劉佳霖，並無其他具體事證可供警方追查，警方未因 此查獲劉佳霖。另就綽號「大東」之黃旭宏、綽號「小弟」 之王富良，雖經警方移送臺灣高雄地方檢察署偵辦，然依卷 附高雄市政府警察局刑事警察大隊110年12月3日移送書所載 ，警方係查獲綽號「大東」之黃旭宏、綽號「小弟」之王富 良涉嫌共同販賣第二級毒品（甲基）安非他命與蔡緯麟、溫 偉豪、陳重翰，核非被告林敏華本案涉犯販賣第一級毒品海 洛因犯行之毒品來源，且綽號「大東」之黃旭宏嗣因罪嫌不 足而經臺灣高雄地方檢察署檢察官以111年度偵字第120號、 第1080號為不起訴處分，有前揭不起訴處分書在卷可參（見 原審卷第349至351頁）。從而，尚難認有因被告林敏華之供 述而查獲其他正犯或共犯，原判決未適用毒品條例第17條第 1項規定減輕其刑，並無不當。
(三)綜上所述，被告林敏華上訴並無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官王朝弘提起公訴，檢察官許月雲、劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 12 月 20 日 刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 李東柏
法 官 鍾佩真
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者並應於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 111 年 12 月 20 日 書記官 蕭家玲 附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
【附件】
臺灣高雄地方法院刑事判決
110年度訴字第489號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 周運雄
選任辯護人 黃偉欽律師（法扶） 被 告 林敏華
選任辯護人 謝國允律師（法扶） 被 告 余天祿
義務辯護人 蔡志宏律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第19227號、109年度偵字第19396號、110年度偵字第3553號），本院判決如下：
主 文
周運雄共同犯如附表編號1 至4 主文欄所示之罪，各處該編號主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑玖年陸月。林敏華共同犯如附表編號1 至4 主文欄所示之罪，各處該編號主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑玖年陸月。周運雄、林敏華其餘被訴部分均無罪。
余天祿無罪。
事 實
一、周運雄、林敏華均明知海洛因係毒品危害防制條例所定列管 之第一級毒品，依法不得販賣；周運雄、林敏華竟基於販賣 第一級毒品之犯意聯絡，由周運雄向上手進貨後，再交由林
敏華販售之模式，共同於如附表編號1-4所示時間、地點， 以附表編號1-4所示之交易方式，販賣附表編號1-4所示金額 之海洛因予葉銘峰。警方經調查後而查獲全情。二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本 案所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經 本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及 被告周運雄、林敏華表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳 聞證據，且明示同意作為本案之證據使用（見本院110 年度 訴字第489號卷第117、191、280頁），復本院審酌上開證據 作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證 據為適當，而具有證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實，業據被告周運雄、林敏華於偵查、本院審理 中坦承不諱（見偵一卷第351-352頁、偵二卷第199頁、本院 卷第328頁），復有證人葉銘峰於偵查時之證述在卷可參（ 見警卷第128-130頁、偵一卷第173頁），並有被告周運雄、 林敏華與葉銘峰之通訊監察譯文、現場蒐證照片在卷可稽（ 見警卷第13-16、23-26頁），足認被告前揭任意性自白與事 實相符，堪以採信。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判 決參照）。而本案被告周運雄、林敏華確有為上開販賣第一 級毒品海洛因之行為，已如前述，參以被告周運雄、林敏華 於本院審理時自承：可以從中賺到一些毒品施用等語（見本 院卷第115、188頁），自堪信被告周運雄、林敏華販賣第一 級毒品海洛因時，確有從中賺取價差或量差，而有從中賺取 買賣差價牟利之意圖及事實。由上述說明，被告周運雄、林 敏華販賣第一級毒品海洛因之行為，主觀上確有營利之意圖 ，應堪認定。
三、綜上，本案事證明確，被告周運雄、林敏華第一級毒品海洛 因之犯行，洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑部分：
㈠新舊法比較：
按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時 之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行 為人之法律」。又被告周運雄、林敏華於附表編號1 所示行 為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項均於 民國109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日施行，經 查：
⒈修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項規定：「製造、運輸 、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者， 得併科新臺幣二千萬元以下罰金」；修正後同條項則規定： 「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處 無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金」，經比較新 舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4 條第1 項提高併科 罰金之法定刑度，顯未較有利於被告。
⒉又修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條 至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」修正後 同條項則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品 危害防制條例第17條第2 項限縮減刑要件為「歷次審判中均 自白」者方得減輕其刑，亦未較有利於被告。
⒊從而，就附表編號1所示犯行，本件經綜合比較後，依刑法第 2 條第1 項前段規定，即應適用被告周運雄、林敏華行為時 即修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項等 規定論處。
㈡核被告周運雄、林敏華如附表編號1 所為，均係犯修正前毒 品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；如附表 編號2-4所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販 賣第一級毒品罪。被告周運雄、林敏華持有第一級毒品海洛 因之低度行為，應為其後販賣第一級毒品海洛因之高度行為 所吸收，均不另論罪。被告周運雄、林敏華所犯如附表編號 1-4 所示販賣第一級毒品罪，具有犯意聯絡及行為分擔，應 論以共同正犯。被告周運雄、林敏華所犯如附表編號1-4 所 示販賣第一級毒品罪，共4 罪，犯意各別，行為互殊，均應 予分論併罰。至如附表編號2⑴⑵部分，雖先後2 次交付海洛 因予葉銘峰，然如附表編號2⑵部分係因葉銘峰抱怨原購買毒 品品質不佳，被告周運雄、林敏華與葉銘峰遂相約再次交付 海洛因1包作為補償，非被告周運雄、林敏華主觀上另基於 販賣毒品之意思，兩者亦具有高度關聯性而難以割裂觀察， 為避免造成過度評價之不當，應包括論以一罪，方屬允當。
檢察官認此部分與如附表編號2⑴⑵為數罪關係，容有誤會， 附此敘明。
㈢刑之加重減輕事由：
⒈被告林敏華前因施用毒品案件，經本院107年度簡字第3755號 判決判處有期徒刑6月確定，於108年11月1日執行完畢等情 ，有刑案紀錄查詢表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 稽，且經檢察官於111年6月2日審理期日提示刑案紀錄查詢 表予被告，被告亦表示正確等語（見本院卷第327-328頁） ，堪認被告於執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以 上之罪，成立累犯，又依司法院釋字第775號解釋文及理由 之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑， 於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之 刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例 原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當 之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該 解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在 內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低 本刑（最高法院108年度台上字第338號判決亦同此旨），而 依被告林敏華前開累犯之情形及本案事實欄所示犯罪情節， 尚無應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規 定之情事，自應依累犯規定均加重其刑（除死刑、無期徒刑 外）。再者，基於精簡裁判之要求，就前揭論以累犯部分， 於判決主文均無庸為累犯之諭知，附此敘明（最高法院110 年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。
⒉按犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。旨在鼓 勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以 利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。本件被告周運雄、林 敏華就如附表編號1-4 販賣第一級毒品犯行，於偵查及本院 審理中均坦承犯行，已如前述，應依修正前（僅附表編號1 ）、修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規定，均減輕其 刑。
⒊被告周運雄雖供稱其毒品上游為綽號「竹竹」之人；被告林 敏華雖供稱其毒品上游為綽號「竹竹」、「大東」、「就奇 」之人，惟經本院函詢是否因而查獲其他正犯或共犯，高雄 市政府警察局刑事警察大隊回覆：被告周運雄、林敏華雖供 出毒品來源為綽號「竹竹」之男子，並指認身分為劉佳霖， 惟供述均以通訊軟體Line與「竹竹」聯絡，不知其門號電話 等資料，且本案查獲被告周運雄、林敏華時均未扣得其使用 之手機，致無相關資訊可追查。另查，劉佳霖戶籍地址為高
雄市○○區○○路000號，經多次前往該址埋伏、蒐證及使用遠 端監視器蒐證，均未發現劉佳霖在上址居住，也未發現其使 用之交通工具，經多方查訪劉佳霖位於林園區附近親友住處 ，亦無發現劉佳霖實際居住地點，故未因被告周運雄、林敏 華之供述而查獲劉佳霖相關販毒事證；被告林敏華另供述毒 品來源另有向「大東」、「就奇」購買，有關「大東」部分 ，經依據被告林敏華提供之門號0000000000、0000000000及 「大東」小弟0000000000等門號調閱相關資料並實施通訊監 察，蒐證後查獲「大東」黃旭宏、「小弟」王富良等2人均 有販賣毒品之事證，並分別於110年5月6日以高市警刑大偵1 0字第11071121500號及110年12月3日以高市警刑大偵10字第 11073187200號刑事案件報告書移送臺灣高雄地方檢察署偵 辦；另「就奇」部分，依據林敏華指認身分為許秀月，使用 白色機車、門號為0000000000，經查許秀月名下無登記機車 ，調閱其使用之門號通信紀錄，僅有接收廣告簡訊之通信， 無相關通話對象可供分析實施通訊監察，復經前往許秀月戶 籍地高雄市○鎮區○○路00巷000號埋伏、蒐證，均未發現許秀 月在上址出入，也未在該處發現相關白色機車，故未因林敏 華之供述而查獲許秀月相關販毒事證等語，有高雄市政府警 察局刑事警察大隊111年4月20日高市警刑大偵10字第111710 41500號函文及職務報告在卷可查（見本院卷第207-211頁） ，其中「竹竹」劉佳霖、「就奇」許秀月部分，警方並未因 而查獲上手，故被告周運雄、林敏華尚無從依毒品危害防制 條例第17條第1 項規定減輕其刑；另「大東」黃旭宏、「小 弟」王富良部分，雖經警方查並移送臺灣高雄地方檢察署偵 辦，然依卷附高雄市政府警察局刑事警察大隊110年12月3日 移送書所載，警方係查獲並移送「大東」黃旭宏、「小弟」 王富良共同販賣第二級毒品安非他命予蔡緯麟、溫偉豪、陳 重漢，應非本案被告林敏華涉犯販賣第一級毒品海洛因犯行 之毒品來源，且黃旭宏嗣後更因罪嫌不足而經檢察官為不起 訴處分，故被告林敏華亦無從依該規定減輕其刑。 ⒋按刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因 與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定 最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。至犯罪情節輕重、獲 利高低與犯後態度等相關事由，僅屬刑法第57條所規定量刑 輕重之參考事項，尚不能據為刑法第59條所規定酌減之適法 原因。參酌販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑， 然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未 必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於 吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行
為所造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設 法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併 科新臺幣3 千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，自 可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫 恕之處，適用刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判量刑 能符合比例原則。準此，審諸被告周運雄、林敏華就附表編 號1-4 所示販賣第一級毒品犯行，金額均為500元，販賣數 量非鉅，惡性顯較大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」 、「中盤」毒梟者為輕，縱依偵審自白減刑後而量處最低刑 度（有期徒刑15年），猶嫌過重，客觀上足以引起一般人同 情，衡情尚可憫恕，遂依刑法第59條規定減輕其刑。 ⒌被告周運雄有前述2次減刑事由，依法遞減之，另被告林敏華 前揭犯行，有刑之加重及2次減輕部分，依刑法第70、71條 之規定，先加重（不包括死刑或無期徒刑部分）後遞減輕之 。
⒍爰審酌被告周運雄、林敏華為圖得一己之私利，明知毒品危 害人體健康，竟無視於國家防制毒品危害之禁令，所為販賣 第一級毒品之行為，足以戕害國民身心健康，助長濫用毒品 風氣，危害社會治安，殊值非難；惟念及被告周運雄、林敏 華犯後業已坦承犯行，態度尚佳；暨被告周運雄、林敏華於 本案販賣第一級毒品之金額多寡，被告周運雄於本院審理中 自稱高職畢業之智識程度，經濟狀況勉持、已婚、子女已成 年；被告林敏華於本院審理中自稱高職肄業之智識程度，經 濟狀況勉持、離婚、子女已成年之生活狀況（見本院卷第33 4頁），並兼衡被告周運雄、林敏華之前科素行（前述構成 累犯部分不予重複評價）、被告周運雄係主犯，情節稍重等 一切情狀，分別量處如主文所示之刑。另刑法第51條數罪併 罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方 式定應執行刑，本院審酌被告販賣對象為1人、所犯本案各 罪之犯罪時間集中程度、犯罪手法及類型相似程度，並酌量 其前述犯罪情狀後，認如以實質累加之方式定應執行刑，則 處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵而違反罪責原則，及 考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增 加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞 減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即 多數犯罪責任遞減原則），本件考量被告周運雄、林敏華前 揭所述之犯後態度暨本案之犯罪情狀，爰定被告周運雄、林 敏華應執行刑如主文所示。
五、沒收部分：
㈠按共同正犯犯罪所得之沒收暨追徵，應就各人實際所分得之
數為之，若僅其中某一共同正犯對於犯罪所得具有事實上之 處分權限，而其他共同正犯均無事實上之共同處分權限者， 則僅於該特定對於犯罪所得具有事實上處分權限之正犯宣告 罪刑項下諭知沒收暨追徵即可，無庸於其他共同正犯宣告罪 刑項下一併為沒收暨追徵之諭知（最高法院109 年度台上字 第4571號判決意旨參照)。本件如附表編號1-4所示犯罪所得 ，雖係由被告林敏華前往交易並收取，然依被告周運雄、林 敏華之販賣分工，係由被告周運雄向上手購入毒品，再交由 被告林敏華與藥腳交易，被告周運雄下次買毒品時，再以回 帳方式給上手之情，業據被告周運雄、林敏華於警詢時供述 在卷(見警卷第37、98頁)，再參以被告林敏華於偵查中陳稱 ：如果賣出去5000元，周運雄會給其2000元，因為周運雄還 要還人家等語(見偵二卷第310頁)，足認附表編號1~4所示犯 罪所得均係林敏華交由周運雄統籌運用，被告周運雄對此犯 罪所得自有事實上處分權限，爰分別於被告周運雄所宣告各 罪刑項下，分別沒收之，於全部或一部不能沒收，或不宜執 行沒收時，追徵其價額。至被告林敏華部分，因其犯罪所得 均交予被告周運雄，且無證據證明被告林敏華於各次犯行從 中獲取何種利益，爰不宣告沒收。
㈡未扣案之手機1 支（門號：0000000000），係供被告周運雄 聯絡如附表編號1、2所示販賣第一級毒品事宜使用，有被告 與葉銘峰之通訊監察譯文在卷可稽（見警卷第13-16頁）， 應依毒品危害條例第19條第1 項，於所犯販賣毒品罪項下宣 告沒收，並依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢至其餘扣案物，被告周運雄自陳並未用於本案犯罪等節（見 本院卷第188頁），依卷內相關證據尚與被告販賣第一級毒 品犯行無涉，爰不予宣告沒收，附此敘明。
乙、無罪部分：
一、起訴意旨另以：被告周運雄、林敏華、余天祿均明知海洛因 係毒品危害防制條例所定列管之第一級毒品，依法不得販賣 ；被告周運雄、林敏華竟基於犯意聯絡，共同於如附表編號 5-6所示時間、地點，以附表編號5-6所示之金額販賣附表編 號5-6所示之海洛因予李建興；被告周運雄、林敏華、余天 祿基於犯意聯絡，共同於如附表編號7所示時間、地點，以 附表編號7所示之金額販賣附表編號7所示之海洛因予吳佩真 。因認被告周運雄、林敏華、余天祿涉犯毒品危害防制條例 第4 條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所 謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認 定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證 有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定 （最高法院82年度台上字第163號判決、76年台上字第4986 號、30年上字第816 號裁判意旨參照）。末按被告或共犯之 自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之 證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項 定有明文。此項規定之立法旨意在於防範被告或共犯之自白 與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉 補強證據以擔保其真實性。而所謂補強證據，是指除該自白 本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度 真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要， 但亦須因補強證據與自白之相互印證，足使犯罪事實獲得確