臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第755號
上 訴 人
即 被 告 李佳俊
(現另案於法務部矯正署高雄第二監獄執行中）
選任辯護人 張景堯律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院11
1年度訴字第98號，中華民國111年6月23日第一審判決（起訴案
號：臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第2850號、110年度偵字第
4233號、110年度偵字第4234號、110年度偵字第14284號），關
於量刑部分，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、審理範圍
刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」。原審判決後，上訴人即被告 李佳俊（下稱被告）表明僅就量刑部分提起上訴（本院卷11 40至141、214至215頁），則依刑事訴訟法第348條第3項規 定及其修法理由，本院審理範圍自僅及於原判決關於被告之 刑部分，至於未表明上訴之原判決關於犯罪事實、所犯法條 、沒收等其餘部分則不屬本院審判範圍。
貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯 罪名
一、李佳俊明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮（下稱Mephedrone） 均屬毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，不得販賣，仍 自民國110年2月1日起，意圖營利，使用通訊軟體微信暱稱 「蕭驚疼營業中」，在微信群組內張貼「私台外籍大奶小仙 女（無任何怪味），1節2500;2節4800;5節12000;涼涼冷飲 ，飲料（圖）暖暖熱飲咖啡（圖）;虎（圖）牌四物飲;惡魔 （圖）四物飲;迷彩AApe四物飲;1:500;5:2000;10:3500;捲 土重來，強勢回歸」、「營、歡迎來電、早、晚上好」」等 訊息，暗示販賣毒品，並基於販賣第三級毒品之各別犯意， 分別為以下犯行：
㈠以其所有之IPHONE廠牌不詳門號行動電話1支作為聯絡工具， 使用微信暱稱「蕭驚疼營業中」，分別於如附表編號1至6所 示之時間、地點，以如附表編號1至5所示之方式及價格，販
賣愷他命予吳安琪4次、楊云辰1次，及以如附表編號6所示 之方式及價格，販賣含有Mephedrone成分之毒品咖啡包予劉 學文1次。
㈡經員警於110年3月16日，以微信暱稱「小嵐」佯裝買家，由 李佳俊以其所有之上開IPHONE廠牌不詳門號行動電話，使用 微信暱稱「蕭驚疼營業中」與員警聯絡，雙方約定由員警以 每包新臺幣（下同）230元之價格，購買含有Mephedrone成 分之毒品咖啡包400包，總價92,000元，並相約於址設高雄 市○○區○○路000號之「御宿汽車旅館」213號房見面交易；李 佳俊遂以微信聯絡不知情之傅誠諾（所涉販賣第三級毒品未 遂罪嫌，另經檢察官不起訴處分）駕駛李佳俊所使用之000- 0000號自用小客車搭載李佳俊，於110年3月17日20時40分許 ，前往上址欲進行交易時，為警當場查獲而未遂，並扣得其 所有供販賣所餘之含有Mephedrone成分毒品咖啡包420包、 愷他命7包、供販賣所用或預備之電子磅秤1台、空夾鏈袋1 包、上開IPHONE廠牌不詳門號行動電話1支等物。 ㈢以其所有之IPHONE廠牌門號0000000000號行動電話1支作為聯 絡工具，使用通訊軟體telegram暱稱「eeL」，於如附表編 號7所示之時間、地點，以如附表編號7所示之方式及價格， 販賣含有Mephedrone成分之毒品咖啡包予鄭嘉耘1次。嗣經 警於110年10月25日15時57分許，在高雄市○○區○○○路00號前 ，將其拘提到案，並扣得其所有供販賣所用之IPHONE廠牌門 號0000000000號行動電話1支、現金179,000元（其中42,000 元為販賣毒品所得）等物。
二、原審認定被告所犯罪名：
核被告就如犯罪事實欄一、㈠、㈢（即如附表編號1至7）所為 ，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪 （共7罪）；就如犯罪事實欄一、㈡所為，係犯毒品危害防制 條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪（1罪）。參、刑之減輕事由：
一、毒品危害防制條例第17條第2項規定
按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵 查及歷次審判中均自白本案販賣第三級毒品既、未遂犯行， 依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。二、刑法第25條第2項規定
被告就犯罪事實欄一、㈡部分，雖已著手於販賣第三級毒品 行為之實行，惟遭警設計誘捕致實際上不能完成毒品交易， 屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並依法遞 減輕其刑。
三、毒品危害防制條例第17條第1項不適用之說明：㈠、毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8 條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法意旨在於鼓勵被告具 體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之 供給，以杜絕毒品泛濫，祗須被告願意供出毒品來源之上手 ，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬 典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出 毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之 公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言 （最高法院 110 年度台上字第 422 號刑事判決意旨）；又 所謂「因而查獲」之「查獲」係屬偵查機關之權限，而查獲 之「屬實」與否，則為法院職權認定之事項，應由法院做最 後審查並決定其真實性。換言之，「查獲」與「屬實」應分 別由偵查機關及事實審法院分工合作，即對於被告揭發或提 供毒品來源之重要線索，應交由相對應之偵查機關負責調查 核實，而法院原則上不問該被舉發案件進行程度如何，應根 據偵查機關已蒐集之證據綜合判斷有無「因而查獲」之事實 。是倘若偵查機關已說明尚未能查明被告舉發之毒品來源， 或根本無從查證者，為避免拖延訴訟，法院自可不待偵辦結 果即認定並無「因而查獲」（最高法院110年度台上字第 47 98 號刑事判決意旨）。
㈡、被告辯稱：被告於110年11月23日警詢時確實已供出其毒品來 源馬光俊之具體人別資料、進出場所，供檢警發動偵辦毒品 犯罪，有利檢警查緝毒品犯罪。揆諸毒品危害防制條例第17 條第1項規範意旨特重於鼓勵被告供出來源，以期有效斷絕 毒品供給之立法目的，被告確已供出毒品上手具體資訊，有 助查緝毒品犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定 減刑。
㈢、然而：
⒈被告雖主張本案毒品來源為馬光俊，且於警詢時供稱：我的 毒品上游是telegram暱稱「俊」，在我手機中telegram有與 「俊」的對話，我有與微信暱稱「JOJO」的鄭嘉耘共同合資 1萬多元，向「俊」買50包毒品咖啡包（見偵三卷第191頁） ，並指認「俊」為馬光俊，及提供其與暱稱「俊」之telegr am對話截圖1份予警偵辦，有指認犯罪嫌疑人紀錄表、上開t elegram對話截圖各1份在卷可憑（見警四卷第154至156、31 1至331頁），復於原審陳稱：如附表編號7所示之毒品交易 ，我是打給馬光俊，跟他調貨，後來馬光俊又叫別人去送貨 給鄭嘉耘（見聲羈更一卷第41頁，偵聲二卷第29頁，訴字卷
第114頁）。
⒉惟，馬光俊於警詢時供稱：我沒有下載telegram，我以前都 使用微信暱稱「馬光俊」與李佳俊聯絡，我沒有販賣毒品給 李佳俊，也沒有在110年10月24日派小弟與李佳俊進行毒品 交易（見警四卷第305至307頁），否認有使用telegram暱稱 「俊」與被告聯繫毒品交易事宜，則被告所提供其與暱稱「 俊」之telegram對話截圖1份中，暱稱「俊」之人是否確為 馬光俊，已屬有疑。
⒊再者，依卷附被告與暱稱「馬」之人之telegram對話截圖1份 （見警四卷第158-161頁），被告向暱稱「馬」之人表示： 「等等可以麻煩你拿喝的去樓下八方給人嗎？我要10點後才 有辦法出門，人家很急，收9千，我放房間上面」、「還是 要叫他開進去巷子，上面還有1箱」、「拿1袋唷，1袋50記 得收9千」，足見證人鄭嘉耘與被告約定以9,000元購買毒品 咖啡包，及在位於高雄市苓雅區正義路之「八方雲集」交易 後，被告是指示telegram暱稱「馬」之人拿毒品咖啡包與證 人鄭嘉耘交易，並非如被告所述其是向telegram暱稱「俊」 之人調貨後，再由「俊」指派他人交付毒品予證人鄭嘉耘， 則被告供稱如附表編號7所示毒品交易，其毒品上游為teleg ram暱稱「俊」之馬光俊云云，難認屬實，實無從認定被告 如附表編號7所示販賣毒品予證人鄭嘉耘之毒品來源即為馬 光俊。
⒋況且，馬光俊所涉共同販賣第三級毒品予證人鄭嘉耘之犯嫌 ，業經臺灣橋頭地方檢察署檢察官以111年度偵字第2850號 為不起訴處分，警方亦未因被告之供述而查獲其毒品上游或 其他共犯，有上開不起訴處分書、高雄市政府警察局刑事警 察大隊111年3月24日高市警刑大偵6字第11170621600號函各 1份附卷可參（見偵四卷第75至76頁，訴字卷第89頁）。則 實無其他證據足以佐證被告供述而認定被告馬光俊為本案之 毒品來源，故而無法認為被告有適用毒品危害防制條例第17 條第1項規定予以減刑之餘地，被告此部分主張，尚難憑採 。
四、刑法第59條不適用之說明
㈠、按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般 同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用 。
㈡、被告以：其所為均是毒友間小量互通有無之交易，對社會危 害程度較低。又被告為中低收入戶，父母均早逝，目前單獨 扶養兩名未成年子女，因生活經濟困窘，致一時誤蹈法網。
被告目前身體健康有有狀況，罹患左鼠蹊及會陰部化膿性汗 腺炎，至高雄醫學大學附設中和紀念醫院開刀治療，請審酌 上情再依刑法第59條減刑等語，並提出其健康、經濟等相關 資料為佐證。
㈢、惟被告為思慮成熟之成年人，絲毫未考慮販賣第三級毒品對 社會、國人之戕害，仍執意販毒，且其於110年3月17日為警 查獲含有Mephedrone成分之毒品咖啡包420包、愷他命7包， 數量甚鉅，於同年月18日經原審法院命以8萬元具保後，仍 於同年10月24日再犯如附表編號7所示販賣第三級毒品犯行 ，犯罪情節難謂輕微，且審酌全案卷證及被告所稱之經濟、 身體、家庭等情狀，均無法認被告於犯罪時有何任何特殊之 原因與環境等因素，在客觀上足以引起一般同情，且被告如 附表編號1至7所示販賣第三級毒品犯行，經適用毒品危害防 制條例第17條第2項規定減輕其刑；如犯罪事實欄一、㈡所示 販賣第三級毒品未遂犯行，經適用同條例第17條第2項規定 、刑法第25條第2項規定遞減輕其刑後，均無對其科以法定 最低刑度猶嫌過重之情形，故本院認被告上開犯行均無適用 刑法第59條規定酌減其刑之餘地，被告此部分所述尚難採酌 。
肆、本院之判斷（上訴駁回之理由）
一、原判決量刑審酌：
㈠、宣告刑部分
原審審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，為一己之私 利，竟販賣愷他命及含有Mephedrone成分之咖啡包，以圖不 法所得，且以微信刊登暗示毒品交易之訊息，向不特定人販 賣毒品，擴大毒品之散播，進而戕害國民身心健康，如犯罪 事實欄一、㈡部分未及售出即遭查獲，犯罪所生損害未至擴 大；兼衡其於5年內之109年間，有持有毒品案件經法院論罪 科刑及執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份 在卷可佐（見訴字卷第194至195頁）；併考量其自陳高職肄 業之智識程度，為還債、扶養子女而販賣毒品之犯罪動機， 案發時在漁業公司擔任清潔、船邊工作，月收入約25,000元 ，離婚，有2名未成年子女，且為中低收入戶，有高雄市三 民區中低收入戶證明書各1份在卷可參（見訴字卷第77頁） ，及其各次販賣毒品之金額、數量等一切情狀，就被告所犯 附表編號1至7所示之罪，各量處如附表編號1至7「原審主文 」欄所示之刑；並就事實欄一、㈡所示之罪，量處有期徒刑2 年6月。
㈡、定執行刑部分：
原審考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法，係採限制加
重原則，審酌被告如附表編號1至7所示7次販賣第三級毒品 既遂犯行，及如犯罪事實欄一、㈡所示1次販賣第三級毒品未 遂犯行，罪質相同，犯罪時間在8個月內，交易對象共5人， 如附表編號1至7所示犯行之交易金額在4,500元至1萬元之間 ，如犯罪事實欄一、㈡所示犯行之約定交易金額為92,000元 等情，定其應執行刑有期徒刑7年3月。
二、經核，原判決說明被告不適用毒品危害防制條例第17條第1 項、刑法第59條規定，並無不合；且量刑輕重，係屬事實審 法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所 列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；刑罰之量定， 固屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列 各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。 在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下 級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審 法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院 72年台上字第6696號判決先例、85年台上字第2446號判決要 旨參照）。是原審就被告之量刑已依刑法第57條所定多款科 刑輕重之標準，於法定刑度範圍內，詳予考量審酌而為刑之 量定，且已考量被告動機、坦承犯行、生活狀況等情而為量 刑，原審量刑（宣告刑及執行刑）並未逾越公平正義之精神 ，亦無濫用裁量職權，或違反罪刑相當原則與比例原則等情 事，量刑應屬妥適。至被告提出其他案件之量刑指摘原審量 刑過重部分，因個案情況均有不同，自無從以其他案件比附 援引之。綜上所述，被告上訴指摘原審未適用毒品危害防制 條例第17條第1項、刑法第59條規定，及量刑過重等各情， 經核均無理由，其上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官高碧霞到庭執行職務。 中 華 民 國 111 年 12 月 8 日 刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 方百正
法 官 陳億芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 111 年 12 月 8 日 書記官 陳慧玲
【附錄本判決論罪科刑法條】：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之
附表：
編號 時間 地點 方式及對象 原審主文 （所犯罪名及所處之刑） 1 110年3月8日8時許 高雄市○○區○○路00號附近 自110年3月7日23時20分起至同年月8日8時2分止，吳安琪以微信暱稱「小魚」與李佳俊聯絡後，2人相約於左列時間、地點見面，李佳俊以4,500元之價格，販賣並交付愷他命1包予吳安琪，且當場收取價金4,500元。 李佳俊販賣第三級毒品，處有期徒刑肆年壹月。扣案之電子磅秤壹台、空夾鏈袋壹包、IPHONE廠牌不詳門號行動電話壹支、犯罪所得新臺幣肆仟伍佰元，均沒收之。 2 110年3月10日12時58分許 高雄市○○區○○路0號馬術中心 自110年3月10日12時26分起至同日12時58分止，吳安琪以微信暱稱「小魚」與李佳俊聯絡後，2人相約於左列時間、地點見面，李佳俊以4,500元之價格，販賣並交付愷他命1包予吳安琪，且當場收取價金4,500元。 李佳俊販賣第三級毒品，處有期徒刑肆年壹月。扣案之電子磅秤壹台、空夾鏈袋壹包、IPHONE廠牌不詳門號行動電話壹支、犯罪所得新臺幣肆仟伍佰元，均沒收之。 3 110年3月10日22時59分後不久 高雄市金鑽夜市附近 自110年3月10日21時13分起至同日22時59分止，吳安琪以微信暱稱「小魚」與李佳俊聯絡後，2人相約於左列時間、地點見面，李佳俊以4,500元之價格，販賣並交付愷他命1包予吳安琪，且當場收取價金4,500元。 李佳俊販賣第三級毒品，處有期徒刑肆年壹月。扣案之電子磅秤壹台、空夾鏈袋壹包、IPHONE廠牌不詳門號行動電話壹支、犯罪所得新臺幣肆仟伍佰元，均沒收之。 4 110年3月15日15時許 高雄市○○區○○路0號馬術中心 自110年3月15日13時56分起至同日14時52分止，吳安琪以微信暱稱「小魚」與李佳俊聯絡後，2人相約於左列時間、地點見面，李佳俊以4,500元之價格，販賣並交付愷他命1包予吳安琪，且當場收取價金4,500元。 李佳俊販賣第三級毒品，處有期徒刑肆年壹月。扣案之愷他命柒包、電子磅秤壹台、空夾鏈袋壹包、IPHONE廠牌不詳門號行動電話壹支、犯罪所得新臺幣肆仟伍佰元，均沒收之。 5 110年3月12日15時32分後不久 高雄市○鎮區○○○路00號 自110年3月12日14時33分起至同日15時15分止，楊云辰以微信暱稱「小女孩」與李佳俊聯絡後，2人約定由李佳俊以5,000元之價格，販賣愷他命1包予楊云辰，並相約於左列時間、地點見面，楊云辰先於同日15時32分許，以無摺存款方式存入5,000元到李佳俊提供之中國信託商業銀行帳號：000000000000號帳戶內，李佳俊再於左列地點，交付愷他命1包給楊云辰。 李佳俊販賣第三級毒品，處有期徒刑肆年壹月。扣案之電子磅秤壹台、空夾鏈袋壹包、IPHONE廠牌不詳門號行動電話壹支、犯罪所得新臺幣伍仟元，均沒收之。 6 110年3月15日23時許 高雄市○○區○○○街00號 自110年3月15日22時17分前不久起至同日23時8分止，劉學文以微信暱稱「隱視絕塵」與李佳俊聯絡後，2人相約於左列時間、地點見面，李佳俊以1萬元之價格，販賣並交付含有Mephedrone成分之毒品咖啡包50包予劉學文，且當場收取價金1萬元。 李佳俊販賣第三級毒品，處有期徒刑肆年參月。扣案之電子磅秤壹台、空夾鏈袋壹包、IPHONE廠牌不詳門號行動電話壹支、犯罪所得新臺幣壹萬元，均沒收之。 7 110年10月24日22時35分許 高雄市苓雅區正義路八方雲集水餃店 自110年10月24日18時59分起至同日22時35分止，鄭嘉耘以telegram暱稱「oJ」與李佳俊聯絡後，2人約定由李佳俊以9,000元之價格，販賣含有Mephedrone成分之毒品咖啡包30包予鄭嘉耘，並相約於左列時間、地點見面，李佳俊委由真實姓名、年籍不詳之成年男子前往交付含有Mephedrone成分之毒品咖啡包30包予鄭嘉耘，並當場收取價金9,000元。 李佳俊販賣第三級毒品，處有期徒刑肆年貳月。扣案之IPHONE廠牌門號0000000000號行動電話壹支、犯罪所得新臺幣玖仟元，均沒收之。 卷宗名稱對照表：
編號 卷宗名稱 簡稱 1 高市警大分偵6字第11070672900號卷 警一卷 2 高市警大分偵6字第11070672800號卷 警二卷 3 高市警大分偵6字第11072872900號卷 警三卷 4 高市警大分偵6字第11170306000號卷 警四卷 5 橋頭地檢110年度偵字第4233號卷 偵一卷 6 橋頭地檢110年度偵字第4234號卷 偵二卷 7 橋頭地檢110年度偵字第14284號卷 偵三卷 8 橋頭地檢111年度偵字第2850號卷 偵四卷 9 橋頭地院110年度聲羈字第48號卷 聲羈一卷 10 橋頭地院110年度聲羈字第182號卷 聲羈二卷 11 橋頭地院110年度聲羈更一字第4號卷 聲羈更一卷 12 橋頭地院110年度偵聲字第125號卷 偵聲一卷 13 橋頭地院111年度偵聲字第2號卷 偵聲二卷 14 橋頭地院111年度訴字第98號卷 訴字卷 15 本院111年度上訴字第755號 本院卷