臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第742號
上 訴 人
即 被 告 洪裕能
選任辯護人 黃柔雯律師（法扶）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
9年度訴字第761號，中華民國111年5月30日第一審判決（起訴案
號：109年度偵字第13140、17456號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、洪裕能明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利 ，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於附表 一編號1至3所示之時、地、交易方式，販賣第二級毒品甲基 安非他命予呂○○2次、乙○○1次（即起訴書犯罪事實一㈠至㈢即 原判決事實二）。嗣警據報於民國109年6月22日下午1時45 分許，持搜索票至高雄市○○區○○街00巷00號、高雄市○○區○○ 街00巷00號搜索洪裕能所在處所，扣得附表二所示之物，另 員警見乙○○購得前揭毒品後，甫步出洪裕能住處不遠，旋於 同日下午1時47分許，在高雄市○○區○○街00號前，查獲乙○○ ，並扣得其向洪裕能所購買之甲基安非命毒品1包（毛重0.7 3公克），而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報告暨臺灣高雄地方檢察署 檢察官自動檢舉簽分偵查。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法 第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決 所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序， 且檢察官、上訴人即被告洪裕能（下稱被告）及其辯護人於 本院準備程序時，均明示同意有證據能力（見本院卷第70頁 ），迄至言詞辯論終結止，均未聲明異議，基於尊重當事人
對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發 現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之 瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均 有證據能力。
二、訊據被告先於109年6月23日第3次警詢時自白事實欄一㈠、㈢ 犯行（見警一卷第14-15頁），於同日第4次警詢時表示，前 次筆錄實在（見警一卷第19頁），嗣於同日檢察官偵訊時自 白事實欄一㈠至㈢犯行（見他卷第346頁），又於同日原審聲 羈庭自白事實欄一㈠至㈢犯行（見聲羈一卷第28頁），經原審 諭知以新臺幣（下同）5萬元交保並限制住居後，復於109年 7月22日偵訊時自白事實欄一㈠至㈢犯行（見偵一卷第477頁） ，再於同日聲羈庭自白事實欄一㈠至㈢犯行（見聲羈二卷第22 頁），經原審諭知以2萬元交保後，又於109年9月15日偵訊 中自白事實欄一㈠至㈢犯行（見偵一卷第501頁），然於同日 聲羈庭起，改為坦承呂○○、乙○○有於附表一所示之時間至被 告住處，被告並有交付甲基安非他命1包予乙○○等情，矢口 否認有何販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：呂○○只是來找我 聊天，沒有跟我買甲基安非他命，乙○○要離開時，主動向我 要毒品，我有交付毒品給他，但我是請乙○○，沒有跟他收錢 ，只是轉讓禁藥，我之前是怕被羈押才承認犯行云云。經查 ：
（一）呂○○、乙○○有於附表一所示之時間至被告住處，被告並有 交付甲基安非他命1包予乙○○等情，業據被告坦認在案（ 見警一卷第14-15頁、他卷第346頁、偵一卷第477頁、聲 羈一卷第28頁、聲羈二卷第22頁、聲羈三卷第20頁、原審 卷一第26、99-101頁、本院卷第112頁），並有證人呂○○ 、乙○○之證述（見警一卷第39-41、94頁、他卷第331、33 7-339頁、原審卷一第293頁）附卷可參，亦有現場蒐證照 片、高雄市政府警察局左營分局109年6月22日搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據在卷可稽（見警一卷 第60-68、71-75、121-125頁），此部分事實堪以認定。（二）參以證人呂○○偵查時證稱：我施用之毒品安非他命係向洪 裕能購買，剛開始是洪裕能拿毒品賣我朋友，我在我朋友 家，我才認識洪裕能，後來我用臉書和洪裕能聯絡，109 年4月18日、109年6月19日我有去洪裕能住處，分別向洪 裕能購買1000元的安非他命等語（見警一卷第4頁、他卷 第330-331頁），與被告於偵查時供稱：109年4月18日、1 09年6月19日呂○○有到我租屋處，分別向我購買1000元的 安非他命等語（見警一卷第15頁、偵一卷第346、477、50 2頁、聲羈一卷第28頁、聲羈二卷第22頁），互核一致，
且有現場蒐證照片可資佐證（見警一卷第121-125頁）， 是證人呂○○此部分證述應可採信。至證人呂○○於原審審理 時雖證稱：當時還沒做筆錄前，警察約我在外面抽菸，叫 我要配合，如果不配合就不讓我走，警察教我等下問話時 ，問我去洪裕能家是不是跟他拿毒品，要說是，問拿多少 ，就說1000元，我之前在警局及檢察署做的筆錄都不實在 ，事實上我去洪裕能家是因為我出車禍，我去問他這樣修 理要多少錢云云（見原審卷一第291-295頁）。然查證人 呂○○業已使用通訊軟體詢問被告汽車鈑金修理多少錢，被 告回答:「2萬跑不掉」等語，有雙方通訊紀錄可證（見偵 一卷第177頁），則證人呂○○自無前往被告家中再次重複 詢問修車多少錢之必要，足認證人呂○○原審所述並非真實 。本院審酌證人呂○○係因其另涉施用毒品案件，經檢察官 核發鑑定許可書後通知到案，當時不但距離案發時間較近 ，亦尚未能與被告接觸，無暇考慮自身利害關係或構思迴 護被告之詞，較少受到來自被告之壓力與干擾，陳述內容 應較接近於真實，且證人呂○○證述：「已經認識被告2年 ，沒有仇恨或財務糾紛」等語（見警一卷第94頁），並無 誣攀被告之動機；再證人呂○○於109年6月23日警詢證述後 ，於同日再度接受檢察官訊問，在無「警方威脅不讓其走 」的壓力下，於具結後仍為相同之證述（見他卷第330-33 1頁），其多次與被告於異時、異地接受詢問，所陳內容 竟可互核一致，更徵確有其事。再者，被告嗣後於109年9 月15日偵查時突推翻前詞，否認犯行，並改稱呂○○至其租 屋處係詢問修理車輛事宜，並無販賣毒品予呂○○云云，而 證人呂○○於原審審理時亦改口否認先前偵查時證述之真實 性，改稱係警察叫其這樣說，則有迴避、推諉之情，綜合 上情，堪認證人呂○○偵查時為虛偽陳述之危險性不高，於 原審基於其與被告之情誼，附和被告所稱2人係討論修車 事宜之證述，反有高度之虛偽可能性，是應以其偵查時所 為之證言較為可採。而被告雖嗣後於偵查時及原審、本院 審理時均改稱呂○○至其租屋處係詢問修理車輛事宜，並無 販賣毒品予呂○○云云，然除與被告先前偵查時之供述不一 致外，亦與證人呂○○偵查時之證述不符，被告雖稱係因擔 心遭羈押始自白云云，然被告遭聲押之原因，乃因其否認 有販賣第二級毒品甲基安非他命與吳○○，並非因其否認本 案犯行，方遭檢方聲請羈押，有前述被告歷次自白筆錄可 證，顯見被告所為之本案自白與其遭羈押，並無關連，其 此部分辯解，尚非實在。且被告先前自白之內容，就販賣 之毒品種類、價格、地點等主要交易情節均與證人呂○○偵
查證述相符，衡以修正前販賣第二級毒品為7年以上有期 徒刑之重罪，而被告前亦有相關毒品前科，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表可稽，對於我國嚴令禁止販毒，更屬知 之甚詳，苟非事實，顯無自承販賣第二級毒品重罪，陷己 於不利情境之理，是被告於嗣後偵查及原審、本院審理時 翻異前詞，而為上揭辯解，顯屬推託矯卸之詞，自難採信 。
（三）證人乙○○於警詢時證稱：109年6月22日被警方查獲之安非 他命係我於警方盤查前5分鐘剛購買，我用500元向綽號牛 奶之人購買，因為我身上沒有現金，所以先欠著，我是用 微信跟洪裕能聯絡等語（見警一卷第39-41頁）；於偵查 時亦證稱：109年6月22日被警方查獲之安非他命係於警方 盤查我前5分鐘向綽號牛奶之人購買，因為我身上沒有現 金，所以先欠著，我本來要欠1000元，但他說不行，只願 意拿500元的安非他命給我，我是用微信跟洪裕能聯絡等 語（見他卷第337-339頁），審酌證人乙○○證述前後一致 ，且內容具體詳細，復與被告於警詢、偵查時供稱：109 年6月22日乙○○被警方查扣的安非他命是向我購買的，他 說先欠我500元，我有答應，就給他一小包毒品，乙○○手 機微信與暱稱牛奶聯絡就是毒品交易買賣等語（見警一卷 第14-15頁、他卷第346頁、偵一卷第477頁、聲羈一卷第2 8頁、聲羈二卷第22頁）互核一致，亦與被告與證人乙○○ 間微信對話紀錄、現場蒐證照片及高雄市政府警察局左營 分局109年6月22日扣押物品等客觀事證相符（見警一卷第 60-68、71-75頁），是證人乙○○之證述應可採信。至被告 雖嗣後於偵查及原審、本院審理時，改稱:係無償轉讓第 二級毒品甲基安非他命予證人乙○○，並非販賣毒品予證人 乙○○云云，然此部分供述除與被告先前警詢、偵查時供述 不一致外，亦與證人乙○○證詞不符，況被告先前坦承之內 容，就販賣之毒品種類、價格、地點等主要交易情節均與 證人乙○○於警詢、偵查證述相符，衡以修正前販賣第二級 毒品為7年以上有期徒刑之重罪，而被告前亦有相關毒品 前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，對於我國嚴 令禁止販毒，更屬知之甚詳，苟非事實，顯無自承販賣第 二級毒品重罪，陷己於不利情境之理，是被告於嗣後偵查 及原審、本院審理時翻異前詞，而為上揭辯解，顯屬推託 矯卸之詞，自難採信。
（四）再按販賣毒品之行為，係行為人基於營利目的，販入或賣 出毒品，販賣毒品者，主觀上須有營利之意圖，且客觀上 有販賣之行為，即足構成，至於實際是否獲利，則非所問
。又按販賣毒品係違法行為，近年來政府為杜絕毒品之氾 濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販 賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，茍無利得，衡情應無 鋌而走險、甘冒持有毒品遭查獲移送法辦之極大風險，無 償為他人調借或代購之理。且毒品之販賣非可公然為之， 有其獨特之販售路線及管道，復無公定價格，容易增減、 分裝其份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深 淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否 充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風 險之評估等，而異其標準，非可一概而論，惟販賣者從價 差或量差或可獲無償贈與毒品施用中獲利方式雖異，但其 意圖營利之非法販賣行為則同一。查被告乃智識正常之成 年人，並有施用毒品之習慣，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表附卷可參，其對於甲基安非他命之價格昂貴、取得不 易，以及毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪等節，均當 知之甚稔，而被告與購毒者呂○○、乙○○之間並非至親，僅 係一般朋友關係，業如前述，亦無特別深厚之莫逆情誼， 被告茍無利得，豈有甘冒重典之理，益見被告主觀上有營 利意圖，此部分犯行自堪認定。
（五）綜上所述，被告於警詢、偵查中之自白，有補強證據可資 佐證，應屬真實，自得採為論罪科刑之證據，其前揭所辯 ，均不足採。本案事證已臻明確，被告前揭販賣甲基安非 他命犯行，均堪以認定，應依法論科。
三、論罪
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例 第4條第2項、第17條業經總統於109年1月15日公布施行， 於同年7月15日起生效。修正前毒品危害防制條例第4條第 2項之刑度係「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1,00 0萬元以下罰金」，修正後之刑度則為「處無期徒刑或10 年以上有期徒刑，得併科1,500萬元以下罰金」。是該部 分經新舊法比較之結果，應以被告行為時之法律即修正前 之毒品危害防制條例第4條第2項之規定對被告較為有利， 而應適用修正前之毒品危害防制條例第4條第2項之規定。（二）核被告附表一所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基 安非他命之低度行為，應為其後販賣第二級毒品之高度行 為所吸收，均不另論罪。被告所犯附表一所示3罪間，犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（三）被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院106年度簡 字第2333號判決判處有期徒刑2月確定，於107年1月29日 易科罰金執行完畢等情，有刑案紀錄查詢表、臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可稽，且經檢察官於原審111年5月 19日審理期日提示刑案紀錄查詢表予被告，被告亦表示確 實已分期繳納完畢等語（見原審卷二第340頁），堪認被 告於執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪 ，成立累犯。又依司法院釋字第775號解釋文及理由之意 旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於 不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之 刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比 例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不 相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依 此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法 第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不 予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決亦 同此旨），而依被告前開累犯之情形及本案事實欄所示犯 罪情節，尚無應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條 在內減輕規定之情事，其所為附表一各編號之犯行自應依 累犯規定均加重其刑（除無期徒刑外）。
（四）犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品 危害防制條例第17條第1 項定有明文。查被告供出毒品來 源為「岔輪」（祥阿）、「昌哥」，其中「岔輪」（祥阿 ）部分，起初被告不願真實告知其他資訊，承辦員警查看 蒐證資料始發現該人可能為葉○○，遂通知被告於109年7月 22日前來製作指認筆錄，被告始指認「岔輪」（祥阿）之 真實姓名為葉○○，然後續偵查發現葉○○於109年7月19日已 被鳳山分局逮捕，故未因被告供述而查獲上手「岔輪」（ 祥阿）；另「昌哥」部分，員警固有因被告供述查獲上手 莊○○涉嫌販毒案，並於109年12月11日移送臺灣高雄地方 檢察署偵辦，然該案嗣後經檢察官為不起訴處分等情，有 高雄市政府警察局左營分局110年3月19日高市警左分偵字 第11070932100號函文及所附職務報告、高雄市政府警察 局左營分局刑事案件報告書、臺灣高雄地方檢察署檢察官 110年度偵字第1304、1323號不起訴處分書在卷可參（見 原審卷一第139-145、429-431頁），是就上手「昌哥」部 分，亦難認有因被告之供述而查獲。
四、原審認被告罪證明確，並審酌被告為圖得一己之私利，明知 毒品危害人體健康，竟無視於國家防制毒品危害之禁令，所
為販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，足以戕害國民身心 健康，助長濫用毒品風氣，危害社會治安，殊值非難；復參 酌被告否認販賣第二級毒品之犯後態度；兼衡被告於本案販 賣第二級毒品之金額均非至鉅；暨被告自陳高職肄業之智識 程度，家庭經濟勉持、已婚、有3個未成年子女之生活狀況 等一切情狀，分別量處如附表一原審主文欄所示之刑。另審 酌被告販賣對象為2人、所犯附表一各罪之犯罪時間集中程 度、犯罪手法及類型相似程度，並酌量其前述犯罪情狀後， 認如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過 其行為之不法內涵而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑 罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而 非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當 足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原 則），定被告附表一所犯3罪之應執行刑為有期徒刑9年6月 。另就沒收部分敘明:扣案如附表二編號2 所示之手機1 支 ，為被告所有，並供其聯繫販賣毒品等情，業據被告自承在 卷（見原審卷一第103頁），爰應依毒品危害防制條例第19 條第1 項規定，於被告販賣第二級毒品之各罪刑項下均宣告 沒收。被告如附表一編號1、2所示販賣甲基安非他命之價金 各1000元，依其與證人呂○○交易情形，業已收取一節，業經 認定如前，上開犯罪所得雖未扣案，仍依刑法第38條之1 第 1 項前段、第3 項規定，隨同於本案罪責項下宣告沒收，於 全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。另 附表一編號3部分，係以賒欠方式進行交易，無犯罪所得， 自不沒收。又警方雖自證人乙○○處扣得甲基安非他命1包， 然此為被告已交付證人乙○○之毒品，而與被告販賣毒品之案 件脫離關係，且非被告被查獲之毒品，亦非被告所有物，尚 無列為賣方犯罪從刑之餘地，自不在本案宣告沒收。其餘扣 案物，依卷內相關證據尚與被告販賣第二級毒品犯行無涉， 爰不予宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。 被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予 駁回。
五、原判決關於被告持有第一級毒品海洛因有罪部分，及被告販 賣第二級毒品甲基安非他命與吳○○、蔣家瑋無罪部分，均未 據上訴，皆非本院審理範圍，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李賜隆提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 12 月 8 日 刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 鍾佩真
法 官 石家禎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者並應於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 111 年 12 月 8 日 書記官 楊馥華附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
修正前毒品危害防制條例第11條第1項
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
附表一：
編號 交易方式 原審主文 1 呂○○於109年4月18日下午5時32分許前某時，先以臉書與洪裕能聯繫後，隨即騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車前往高雄市○○區○○街00巷00號洪裕能住處，以新臺幣（下同）1000元之價格向洪裕能購得甲基安非他命毒品1包。 洪裕能販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月。扣案如附表二編號2之物沒收。未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 呂○○於109年6月19日晚間8時06分許，先以臉書與洪裕能聯繫後，隨即前往上址洪裕能住處內，以1000元之價格向洪裕能購得甲基安非他命毒品1包。 洪裕能販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月。扣案如附表二編號2之物沒收。未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 乙○○於109年6月22日上午11時48分許，持續以微信發送訊息予洪裕能，嗣於同日下午1時30分許，洪裕能始回覆乙○○，乙○○隨即前往上址洪裕能住處內，以賒欠之方式，向洪裕能購得價值500元之甲基安非他命毒品1包。 洪裕能販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年參月。扣案如附表二編號2之物沒收。
附表二：
編號 扣案物品名稱、數量 1 摻有第一級毒品海洛因之香菸1支 2 iphone手機1支（0000000000）