臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第307號
上 訴 人
即 被 告 王建閔
選任辯護人 陳永祥律師
魏志勝律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院110年度訴字第340號，中華民國111年1月26日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第21855號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、程序事項
刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊 重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許 上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表 明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如 為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分 或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其 效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在 上訴審審查範圍」。因此，如僅對宣告刑部分提起上訴，其 效力不及於原審所認定之犯罪事實，犯罪事實即不在上訴審 審查範圍，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為審認原 審之宣告刑妥適與否之判斷基礎。本件上訴人即被告甲○○（ 簡稱被告）及其辯護人於本院審判程序中，陳明上訴意旨係 認原審判決之量刑過重，並明示僅就原審判決之量刑提起上 訴，請求依刑法第59條規定酌減其刑並諭知緩刑，至於原審 所為其他判決內容，則均未表示不服（見本院卷第194頁） ，依據前述說明，本院乃就原審判決量刑妥適與否進行審理 ，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍，先予指明。貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審判決所認定之犯罪事實、 所犯罪名、刑罰加重減輕事由
一、犯罪事實
甲○○明知甲氧基甲基安非他命（Methoxymethammphetamine 、MMA ）、2-氟-去氯愷他命（2-Fluorodeschloroketamine ）、硝西泮（Nitrazepam）依序為行政院公告之第二、三
、四級毒品，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品而混合二種 以上毒品之犯意，先於民國109年10月1日至同年月19日間之 某日，在高屏大橋附近某賭場，取得如附表一編號一所示混 合上述第二、三、四級毒品之咖啡包（下稱「毒品咖啡包」 ）後，於109年10月19日12時28分前不久，以附表一編號二 所示行動電話連結網際網路，於「微信」通訊軟體傳送販售 毒品咖啡包之訊息，嗣於109年10月20日22時39分許，以上 述行動電話之「微信」通訊軟體與佯裝買家之員警約定，以 新臺幣3,500元之價格販賣毒品咖啡包10包，復於109年10月 20日22時59分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下 稱A車）前往高雄市○○區○○街00號之「威尼斯汽車旅館」， 待員警陳宏恩進入A車後座，依約收取價金（嗣已返還員警 ）並交付毒品咖啡包10包，遭警當場逮捕而未得逞。二、所犯罪名
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第2 項、第6項之販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪， 應依販賣第二級毒品未遂罪之法定刑，於二分之一之限度內 加重其刑（法定刑中有期徒刑部分經加重後，為逾10年、20 年以下有期徒刑）。
㈡、被告為遂行前述犯行前，持有第二級毒品甲氧基甲基安非他 命之行為，應為販賣該毒品而混合二種以上毒品未遂之高度 行為所吸收，不另論罪。
㈢、公訴意旨認被告同時涉犯販賣第二、三、四級毒品未遂，而 應從一重論以販賣第二級毒品未遂罪，容有誤會；因法院審 判之對象係檢察官起訴之公訴事實，至檢察官以何一罪名提 起公訴，對法院而言均無拘束力，為兼顧訴訟經濟及被告之 防禦權，於公訴事實之同一性範圍內，原審已於審理中告知 被告及選任辯護人，被告販賣之毒品咖啡包含有附表一編號 一所示第二、三、四級毒品成分，而可能涉犯販賣該毒品而 混合二種以上毒品未遂罪名，並予被告及其辯護人就此表示 意見及辯論之機會，而無礙於其等防禦權之行使，應予變更 起訴法條。
三、刑罰減輕事由
㈠、刑法第25條第2項
被告於前述毒品咖啡包交易過程中，已完成議價並前往約定 地點交付毒品、收取款項，而著手於販賣第二級毒品而混合 二種以上毒品犯行，然因購毒者為不具購毒真意之警員而未 遂，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。㈡、毒品危害防制條例第17條第2項
被告就其所犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行
，於偵查及審判中均坦承不諱，爰依依毒品危害防制條例第 17條第2項規定，減輕其刑。
㈢、本件無刑法第59條酌減其刑規定之適用
被告經適用前述減刑規定後，其於本案犯行之處斷刑下限為 有期徒刑2年7月，依其本案所涉交易毒品咖啡包數量及金額 ，難認有何情輕法重之情形，而無刑法第59條規定之適用。㈣、被告符合前述多數減刑事由，爰依刑法第70條規定遞減之。參、上訴論斷
一、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此規定係賦予事實審法 院特別之裁量權，以調和個案量刑的妥適，惟為防止酌減其 刑之濫用，已嚴定其適用條件，而特加一「顯」字，以免法 定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則。是以此之酌量減輕其刑 ，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以 引起一般同情，認為縱予宣告「法定最低度刑」猶嫌過重者 ，始有其適用，而濟法定刑之窮，俾符罪刑相當。亦即必須 配合法定最低度刑觀察其刑罰責任是否相當，尚難僅以刑法 第57條所列之犯罪情狀即據為酌量減輕之理由。又此所謂「 法定最低度刑」，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減 輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低 度刑而言。本院審酌被告明知毒品對社會秩序及國民健康危 害至深且鉅，竟仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，貪圖 不法利益而販賣含有第二級毒品之混合二種以上毒品咖啡包 ，為警執行網路巡邏佯裝買家而查獲其本案販賣上開毒品咖 啡包未遂之犯行，其所為犯罪之罪質非輕；被告上訴意旨主 張其犯後坦承不諱，節省司法資源，現有正當工作且為家庭 之經濟來源，須扶持配偶共同養育2名未成年子女，且其長 期熱心公益而持續捐贈物資或款項予警局或育幼院等社福單 位等情（參本院卷第194頁及第133至145、第169至185頁所 示刑事陳報狀暨檢附之員工職務證明書、出生證明書、高雄 市苓雅區福西里辦公處證明書、高雄市政府警察局小港分局 、苓雅分局之感謝狀及基督教山地育幼院等社福單位之感謝 狀），固可作為被告犯後態度、平日素行、個人生活及家庭 狀況之量刑參考，惟均無從據以審認其本案犯罪有何特殊之 原因與環境，在客觀上顯然不足以引起一般同情，尤以本案 經原審依前開事由減輕其刑後，其最低法定刑度為期徒刑2 年7月，相較原先法定最低度刑為10年1月有期徒刑（依毒品 危害防制條例第9條第3項加重其刑）已大幅降低，亦難認本 案有何宣告法定最低刑度猶嫌過重之苛酷情事，自不符合刑 法第59條酌減其刑之要件。是以，原判決未適用刑法第59條
予以酌減其刑，並無不當。
二、原審以被告罪證明確，因而適用相關法律規定，並以行為人 之責任為基礎，審酌：「被告明知毒品具有危害人體健康及 使人成癮之特性，以咖啡包混合毒品之方式，常流通於年輕 族群，且亦使取得該毒品咖啡包之人，低估咖啡包內所含混 合毒品之危害程度，被告竟為賺取生活所需，而為本案販賣 毒品咖啡包之行為，所為誠不足取；惟念及被告犯後能坦承 犯行，並於審理中明確表達深切悔悟、絕不再犯之意，且被 告於本案發生前，尚無經法院判處有期徒刑以上之罪之嚴重 犯罪紀錄，素行尚可，有被告之前案紀錄表在卷可稽，又本 案因交易對象為員警佯裝，而未產生毒品流通之實際危害， 兼衡被告之智識程度、家庭經濟（原審卷第160頁，涉及隱 私，不予詳載）、犯罪動機、目的、手段等一切情狀」，量 處有期徒刑3年，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，從處斷 刑之最低法定刑度即有期徒刑2年7月以上，酌情予以量處極 輕度之刑，既未逾越法定範圍，亦無顯然過重而違背比例、 平等諸原則之濫權情形，符合罪刑相當原則，應屬妥適，且 其宣告刑既逾2年，自不符合緩刑之要件，亦堪認定。被告 上訴主張原審未依刑法第59條規定酌減其刑，指摘原判決量 刑過重，請求酌減其刑並宣告緩刑，實難憑採。從而，被告 上訴為無理由，應予駁回。
肆、同案被告莊于萱部分，業經原審判處罪刑並諭知附條件之緩 刑確定，自不另論列，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官游淑玟提起公訴，檢察官許月雲到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 12 月 15 日 刑事第一庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 黃宗揚
法 官 林書慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 111 年 12 月 15 日 書記官 林昭吟◎、附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條》
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
《毒品危害防制條例第9條第3項》
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。